این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.
فهرست مطالب
عنوان شماره صفحه
مقدمه 2
اهمیت موضوع 3
سؤالات تحقیق 4
الف: سؤال اصلی 4
ب: سوالات فرعی 4
فرضیات تحقیق 4
الف) فرضیه اصلی 4
ب) فرضیه فرعی 5
نوع و روش تحقیق 5
سابقه پژوهش 5
سازماندهی تحقیق 6
فصل اول: کلیات 7
مبحث نخست: مفهوم نکاح و اقسام آن 8
گفتار نخست: مفهوم نکاح 8
بند 1- مفهوم لغوی نکاح 8
بند 2: مفهوم اصطلاحی نکاح 8
گفتار دوم: اقسام نکاح 9
بند 1- نکاح موقت 10
بند 2- نکاح دائم 10
بند 3- تفاوت نکاح دائم و نکاح منقطع 10
گفتار سوم: ماهیت نکاح دائم و منقطع 12
بند 1- ماهیت نکاح دائم 12
بند 2- ماهیت نکاح موقت 12
گفتار چهارم: اهمیت نکاح 13
بند 1- فایده فردی 13
بند 2- فایده اجتماعی 14
مبحث دوم: شرط ضمن عقد نکاح 15
گفتار اول: مفهوم شرط 15
بند 1- مفهوم لغوی 15
بند 2- تعریف شرط 15
گفتار دوم: انواع شروط 15
بند 1: شروط باطل 15
الف: شروط باطلی که موجب بطلان عقد نیستند 15
ب: شروط باطلی که موجب بطلان عقد می‌شوند 16
بند 2: شروط صحیح 16
بند 3: اقسام شروط صحیح 16
الف: شرط صفت 16
ب: شرط فعل 17
ج: شرط نتیجه 17
گفتار سوم: ماهیت شروط ضمن عقد نکاح 18
گفتار چهارم: نمونه هایی از شروط ضمن عقد نکاح 19
فصل دوم: اختلاف طرفین در نوع عقد 20
مبحث نخست: در خصوص تراضی و شرایط آن 21
گفتار نخست: وجود اراده 21
بند 1- تحلیل روانی اراده 21
بند 2- معنی قصد و رضا 23
الف:رضا 23
ب: قصد 23
بند 3- تفکیک قصد و رضا 24
بند 4- مفهوم اراده 25
بند 5- اوصاف اراده 26
بند 6- اراده باطنی و ظاهری 26
بند 7- موارد کابرد اراده ظاهری و باطنی 26
بند 8- قراردادهای صوری 27
گفتار دوم: اعلام اراده 28
بند 1- لزوم اعلام اراده 28
بند 2- مفهوم اعلام اراده 29
بند 3- چگونگی اعلام اراده 31
الف: اعلام صریح 31
ب: اعلام ضمنی 31
بند 4- وسایل اعلام اراده 31
بند 5- سکوت و بیان اراده 33
بند 6- مواردی که سکوت نشانه رضا است. 34
گفتار سوم: توافق اراده (ایجاب و قبول) 35
بند اول: ایجاب 36
الف: معنی لغوی ایجاب 36
ب: معنی اصطلاحی ایجاب 37
ج: شرایط ایجاب 38
د: ایجاب عام: 40
و- ایجاب ملزم 42
هـ- زوال ایجاب 43
1- رد ایجاب 43
2- رجوع گوینده ایجاب 43
3- مرگ و حجر یکی از طرفین 43
4- ایجاب متقابل 44
5- سپری شدن مدت ایجاب 44
6- از بین رفتن موضوع معامله 44
7- عدم تحقق شرطی که ایجاب معلق بر آن است 44
بند دوم: قبول: 45
الف: مفهوم قبول 45
ب: لزوم مطلق بودن قبول 45
ج: توالی ایجاب و قبول 45
د: مسبوق نبودن به رد 46
و: بقای موضوع عقد 46
ه: مسبوق نبودن به قبول یا عقد معارض 46
ی- رعایت تشریفات قبول 47
گفتار چهارم: عیب تراضی (اشتباه) 47
بند 1- تعریف اشتباه 47
بند 2- مفهوم اشتباه 47
بند 3- شرایط تأثیر اشتباه 48
الف: اشتباه باید به حکم قانون یا تراضی در قلمرو قصد مشترک قرار گیرد. 48
ب: اشتباه عمده باشد. 48
بند 4- اثر حقوقی اشتباه 48
بند 5- اشتباه در قانون مدنی 49
بند 6- مواردی که اشتباه باعث بطلان معامله است. 50
الف: اشتباه در وجود علت تعهد 50
ب: اشتباه در هویت موضوع عقد 50
1- مفهوم خود موضوع معامله 51
2- معیار تشخیص اوصاف اساسی از غیر اساسی: 52
1- 2- نظریه شخصی 52
2- 2- نظریه نوعی یا مادی 52
ج: اشتباه در نوع عقد 53
د: اشتباه در صورت عرفیه ی موضوع معامله 53
و: اشتباه در هویت جسمی یا اوصاف اساسی شخص طرف معامله، در صورتی که شخصیت
او علت عمده عقد باشد. 54
1- اشتباه در شخص طرف 55
2- اشتباه در شخصیت 55
بند 7: مواردی که اشتباه باعث ایجاد حق فسخ می‌شود. 56
الف: اشتباه در قیمت 56
ب: اشتباه در اوصاف غیر اساسی موضوع (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو
قرارداد شده باشد) 57
ج: اشتباه در اوصاف غیر اساسی طرف معامله (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد
قلمرو قرارداد شده باشد) 58
د: اشتباه ناشی از تدلیس 59
بند 8: مواردی که اشتباه در معامله مؤثر نیست. 60
الف: اشتباه در اررزش مورد معامله 60
ب: اشتباه راجع به اوصاف 60
ج- اشتباه در شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله (که علت عمده عقد نباشد) 60
د- اشتباه در جهت معامله 61
هـ- اشتباه در قانون 61
بند 9: اشتباه در عقد نکاح 62
الف: اشتباه در هویت جسمی 62
ب: اشتباه در اوصاف 64
فصل سوم: اختلاف طرفین در نوع و شرایط عقد نکاح 66
مبحث نخست: صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح 67
1: اختلاف در نوع عقد نکاح 67
2: اختلاف در ذکر اجل 67
3: انعقاد عقد نکاح بر خلاف قصد دختر 67
گفتار نخست: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل 67
بند اول: نظر فقها و دلایل آنها 67
الف: نظر مشهور فقها که قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند. 67
1- بررسی ادله قول دوام 68
ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند. 70
بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند. 71
بند سوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که مخالف نظر مشهور می‌باشند. 73
بند چهارم: پاسخ مسئله از دیدگاه حقوق و قانون مدنی 75
گفتار دوم: وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر 82
بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد
دختر 85
مبحث دوم: شروط ضمن عقد 85
گفتار اول: ماهیت شرط ضمن عقد 87
بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی 87
بند دوم: شرط بنایی یا تبانی 87
بند سوم: وابستگی شرط به عقد 89
بند چهارم: تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی 90
گفتار دوم: شروط در ضمن عقد ازدواج 92
بند اول شروط غیر صحیحی که قواعد عمومی قراردادها درخصوص آنها رعایت نشده است 93
الف: شرطی که عقد ازدواج را معلق گرداند 93
ب: شرط خیار 93
بند دوم: شروطی که قواعد عمومی قراردادها در مورد آنها رعایت می‌شود. 94
الف: شروط صحیح 94
1.خیار شرط نسبت به صداق 94
2.خیار اشتراط 94
3.سایر شروط صحیح 95
ب: شروط غیر صحیح در عقد نکاح 95
1- شروط باطل در ضمن عقد نکاح 95
2- شروط باطل و مبطل عقد 95
گفتار سوم: اختلاف در شروط ضمن عقد نکاح 96
نتیجه گیری 98
پیوست ها 102
منابع 115
چكيده انگليسي 119
چکیده:
یکی از مسائلی که در عقد نکاح مطرح می‌شود اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد است. با توجه به اینکه در حقوق و فقه دو نوع عقد دائم و منقطع آمده است، لذا آثار این دو با هم متفاوت است. و این بحث مطرح می‌شود که در صورت اختلاف در نوع عقد نکاح تکلیف چیست؟ و همچنین در خصوص شروطی که ضمن عقد آمده است وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ در خصوص اختلاف در نوع عقد دو نظر عمده وجود دارد. بعضی از فقها و حقوقدانان اصل را بر دوام می‌دانند، و بعضی دیگر اصل را بر موقت گذاشته‌اند. با بررسی‌های صورت گرفته این نتیجه حاصل شده که اصل بر دوام است و نظر مشهور فقها و حقوقدانان نیز بر این است و در مورد اختلاف در شرط هم در صورت عدم توافق سه حالت قابل تصور است، اول اینکه یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه اقامه می‌نماید. دوم، یکی از طرفین جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل می‌شود. سوم، حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه‌ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌گردند. در این حالت با توجه به اینکه در انعقاد شرط مانند عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، لذا به دلیل عدم تطابق دو اراده شرط باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد.
واژگان کلیدی: عقد، نکاح دائم، نکاح موقت، شرط، قصد، رضا، نوع عقد، اختلاف در عقد
مقدمه
«خدای مهربان، به داده‌ات شکر و به نداده‌ات شکر که داده است نعمت است و نداده‌ات حکمت»
موضوع تحقیق حاضر «اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح میباشد». همواره عقد نکاح پایه و اساس نهاد خانواده محسوب می‌گردد، و هرگز نمی‌توان از نقش این عقد به عنوان یکی از مهم‌ترین ارکان هر اجتماع چشم‌پوشی نمود. از زمان‌های بسیار دور تا کنون در خصوص شرایط اساسی صحت عقود به طور کلی و عقد نکاح به صورت خاص صحبت به میان آمده است. یکی از مواردی که ذیل شرایط اساسی برای صحت معاملات در فقه و حقوق ماده (190 ق. م) مطرح گردیده، قصد طرفین میباشد و در این خصوص گفته شده، هر یک از طرفین عقد بایستی، انشاء عقدی را قصد نماید که طرف دیگر قصد انشاء آن عقد را می‌نماید و واجب است قصد انشاء در ایجاب، مطابق قصد انشاء در قبول باشد. بدین ترتیب قرار گرفتن قصد طرفین بر موضوعی واحد در کلیه عقود لازم‌الاتباع و غیر قابل تخلف خواهد بود. عقد نکاح نیز از جمله عقود معین بود. و البته پیروی از شرایط صحت عقود در زمینه این عقد نیز جاری و ساری میباشد، بنابراین وحدت قصد طرفین از شرایط اولیه صحت این عقد نیز خواهد بود. حال سؤالی که مطرح می‌گردد این است، چنانچه میان طرفین (زوجین) در خصوص نوع عقد نکاح و شرایط ضمن آن اختلاف شود آیا عقد واقع شده، دائم است یا موقت و وضعیت حقوقی این عقد به چه صورتی خواهد بود؟ و نهایتاً این که در صورت اختلاف در شرایط ضمن عقد، وضعیت حقوقی عقد و شرایط ضمن آن چگونه است؟
آنچه که در این رساله به صورت مبسوط و مفصل به آن پرداخته خواهد شد، در همین خصوص میباشد.
لکن، اگر بخواهیم مختصراً به آن بپردازیم باید گفت، در این خصوص میان فقها و حقوقدانان نظر واحدی وجود ندارد. برخی عقد منعقده را باطل دانسته و برخی معتقد به صحت چنین عقدی می‌باشند، مشهور فقها و حقوقدانان معتقدند که در صورتی که در دائم یا منقطع بودن عقد نکاح اختلاف حاصل گردد، آن عقد صحیح، و محکوم به دوام میباشد، مگر این که خلاف آن ثابت گردد، و هرگاه در نکاح منقطع مدت، ذکر نگردد، به استناد روایات، چنین عقدی به عقد دائم، مبدل می‌گردد. اما در مقابل، برخی معتقدند که، در صورت اختلاف در خصوص نوع نکاح، عقد حاصله باطل خواهد بود، چرا که مدت شرط عقد موقت بوده و با فقدان آن، مشروط نیز منتفی می‌گردد و نیز در این جا قصد عقد متعه شده و قصدی مبنی بر دوام وجود ندارد و تا زمانی که دلیل یا نشانه ای در خصوص قصد دوام چنین عقدی نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌گردد.
در خصوص اختلاف زوجین در مورد شروط ضمن عقد نکاح، اگر چه فقه و قانون مدنی ایران در این مورد مسکوت است و حقوقدانان و فقها در این مورد اظهار نظر ننموده‌اند. لکن ما در این رساله به تبعیت از قانون مدنی که وحدت قصد در متعاقدین را از جمله شرایط صحت عقود به طور کلی دانسته است، معتقد به بطلان شروط (در جایی که ادله و بینه‌ای مبنی بر اثبات وجود یا عدم شرط مورد اختلاف نباشد) می‌باشیم.
اهمیت موضوع:
با توجه به اینکه در خصوص اختلاف زوجین در مورد نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح، قانون مدنی ایران سخنی به میان نیاورده است و از آنجایی که بررسی چنین موضوعی می‌تواند آثار بسیار جدی در خصوص ادامه یا انحلال عقد نکاح به دنبال داشته باشد، بعلاوه اینکه دادگاه‌های خانواده در این مسئله رویه واحدی را اتخاذ ننموده‌اند و به نظر می‌رسد هم به جهت پرده برداشتن از ریشه اختلافات و هم به جهت رسیدن به نظر واحد ضرورت پژوهش و تحقیق در این خصوص غیر قابل اجتناب میباشد.
سؤالات تحقیق:
الف: سؤال اصلی:
در صورت اختلاف زوجین در مورد نوع عقد نکاح و شرایط آن وضعیت حقوقی عقد چگونه خواهد بود؟
ب: سوالات فرعی:
1- وضعیت حقوقی شروط ضمن عقد نکاح در صورت اختلاف چیست؟
2- وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر چگونه است؟
فرضیات تحقیق:
الف) فرضیه اصلی:
به نظر مشهور فقهاء امامیه و اکثر حقوقدانان قول مدعی دوام مقدم است و از ماده 1075 ق. م نیز که برای عقد نکاح منقطع قید اضافی مدت را ذکر کرده چنین استفاده می‌شود که اصل در نکاح دوام است و در صورت اختلاف، باید مدعی انقطاع ادعای خود را ثابت کند.
ب) فرضیه فرعی
1- در انعقاد عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، در شرط نیز طرفین باید وحدت قصد در خصوص شرط ایجاد شده در عقد داشته باشند و اگر یکی از طرفین در شرط قصد نداشته باشد، شرط به علت عدم تراضی طرفین باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد و اصل عقد صحیح است.
2- در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است، باید به این نظر بود که عقد مزبور فضولی است، و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت، چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است، ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد، ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌گردد.
نوع و روش تحقیق:
نوع تحقیق کاربردی است و روش جمع‌آوری و گردآوری اطلاعات در این تحقیق به صورت کتابخانه‌ای بوده و روشی که در این پژوهش مورد استفاده قرار گرفته تحلیلی توصیفی است.
سابقه پژوهش:
در خصوص موضوع تحقیق به صورت مبسوط و مفصل کتاب یا رساله‌ای موجود نبود، لکن مقالاتی که پیرامون موضوع وجود دارند به شرح ذیل میباشد:
1- مقاله- اختلاف در نوع عقد نکاح نویسنده دکتر صمصامی- مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
2- مقاله- حکم عقد نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر- دکتر علیرضا انتظاری مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
سازماندهی تحقیق:
تحقیق حاضر تحت عنوان «اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح» در سه فصل، سامان یافته است. در فصل اول به بررسی کلیات که شامل مفهوم- اقسام و ماهیت عقد نکاح و شروط آن میباشد اختصاص یافته. در فصل دوم در خصوص تراضی و شرایط آن و تحلیل روانی اراده و انواع آن و عیوب اراده بحث گردیده و فصل سوم اختلاف طرفین در نوع عقد نکاح و شروط ضمن عقد و صورتهای مختلف آن و نظر فقها و حقوقدانان در خصوص موضوع آمده است.
فصل اول:
کلیات
مبحث نخست: مفهوم نکاح و اقسام آن
گفتار نخست: مفهوم نکاح
بند 1- مفهوم لغوی نکاح
نکاح در لغت به معنای زناشویی، متزاج طبایع، عقد زناشویی بستن ضم و پیوستن و نزدیکی کردن به کار رفته است.
در جایی دیگر آمده: نکاح در لغت به معنای تقابل است و از نظر اصطلاح در این که آیا این لفظ به وطی دلالت می‌کند یا عقد یا میان هر دو مشترک لفظی است اختلاف نظر وجود دارد معروف و مشهور آن است که نکاح در لغت به معنای وطی و در شرع به مفهوم عقد است.
بند 2: مفهوم اصطلاحی نکاح
برخی گفته‌اند «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد می‌شوند.»
و برخی دیگر عنوان کرده‌اند که «نکاح رابطه حقوقی- عاطفی است که با عقد بین زن و مرد حاصل می‌شود و به آنها حق می‌دهد با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه تمتع جنسی است.»
برخی از حقوقدانان نکاح را اینگونه تعریف کرده‌اند:
نکاح عقدی است که به زوجین حق استمتاع مشروع از یکدیگر را می‌دهند.»
«از میان تعاریف فوق تعریف اخیر جامع تر است زیرا عبارت استمتاع مشروع شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد.
1- استمتاع جنسی تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امر دو طرفه متقابل است.
2- استماع غیر جنسی با وقوع عقد نکاح طرفین حقوق و تکالیف غیر جنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند مرد ملزم به پرداخت نفقه و مهریه به زن شده و باید با او حسن معاشرت داشته باشد و در مقابل زن نیز وظیفه تمکین از شوهر- حسن معاشرت با او و معاهدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد. »
گفتار دوم:اقسام نکاح
نکاح در حقوق ایران بر دو قسم است:
نکاح دائم و نکاح منقطع که آن را متعه و موقت نیز می‌گویند.
قانون مدنی در این باب از فقه امامیه پیروی کرده است.
نکاح منقطع از ویژگی‌های مذهب شیعه است و در فقه عامه آن را معتبر نمی‌دانند فقهای امامیه برای صحت این نکاح به آیات قرآن و به ویژه آیه 24 سوره نساء و نیز روایات و اخبار و اجماع علمای مذهب استناد کرده‌اند.
بند 1- نکاح موقت
ماده 1075 ق. م نکاح موقت را این چنین تعریف می‌کند:
نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.
بند 2- نکاح دائم
در قانون تعریفی در خصوص نکاح دائم وجود ندارد ولی با توجه به تعریف نکاح موقت می‌توان گفت نکاح وقتی دائم است که برای مدت معین و خاصی منعقد نگردد.
بند 3- تفاوت نکاح دائم و نکاح منقطع
نکاح منقطع از بسیاری جهات مانند نکاح دائم است و شرایط و موانع نکاح منقطع همان است که در نکاح دائم آمده به جز مواردی که در ذیل به آن اشاره خواهد شد.
همچنین آثار نکاح منقطع مانند نکاح دائم است به جز نفقه و ارث و از نظر اولاد تقاوتی بین نکاح دائم و منقطع نیست و فرزند ناشی از نکاح منقطع از تمام حقوق ناشی از نکاح دائم برخوردار است.
1- تعیین مدت در نکاح منقطع شرط صحت است و عدم تعیین مدت باعث بطلان آن می‌گردد.
ماده 1075 ق. م در این باره می‌گوید. نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد پس اگر مدت در نکاح منقطع ذکر نشود بی‌تردید نکاح منقطع نخواهد بود.
2- تعیین مهر از شرایط اساسی نکاح منقطع است و عدم ذکر مهر در عقد باعث بطلان آن می‌گردد. (ماده 1095 ق. م)
3- در نکاح دائم زن مستحق نفقه میباشد اما در نکاح منقطع شوهر ملزم به پرداخت نفقه نیست مگر این که نفقه شرط شده باشد یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد. ماده ( 1113 ق. م) یعنی نفقه دادن به زن قبل از عقد مورد توافق طرفین واقع و بنای زوجین در زمان عقد بر آن باشد.
4- در نکاح منقطع مقررات طلاق اجرا نمی‌شود و جدایی زن و شوهر با انقضاء یا بذل مدت یا فسخ نکاح تحقق می‌یابد.
5- عده زوجه منقطعه پس از جدایی از شوهر در غیر از آبستن بودن 2 طهر است. اعم از اینکه جدایی به علت فسخ یا انقضاء یا بذل مدت باشد در حالی که عده فسخ نکاح و طلاق در نکاح دائم 3 طهر است.
هر گاه زوجه منقطعه به اقتضای سن عادت نبیند عده او 45 روز است. اما عده این گونه زنان در نکاح دائم سه ماه است. مواد 1151 و 1152 ق. م البته عده وفات و عده زن آبستن در موارد نکاح دائم و منقطع یکسان است.
6- در نکاح منقطع زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی‌برند (مواد 940 و 1077 ق. م)
گفتار سوم: ماهیت نکاح دائم و منقطع
بند 1- ماهیت نکاح دائم
نکاح دائم اساساً یک قرارداد غیر مالی است هر چند که پاره‌ای آثار مالی با آن مترتب است آثار مالی نکاح جنبة تبعی و فرعی دارد و از این رو نکاح را از صورت یک قرارداد غیر مالی خارج نمی‌کند. مهر که ممکن است ضمن نکاح و با یک قرارداد تبعی تعیین شود جزو ماهیت نکاح نیست نکاح دائم حتی بدون تعیین مهر هم صحیح است و در این صورت پس از نزدیکی مهر المثل به زن تعلق می‌گیرد.
سایر آثار مالی نکاح مانند ارث و نفقه هم ناشی از توافق طرفین نیست بلکه آثاری است که قانون بر نکاح بار می‌کند. و حتی توافق طرفین بر خلاف آن از درجه اعتبار ساقط است. بنابراین نکاح دائم که هدف آن تشکیل خانواده و شرکت در زندگی است قراردادی اساساً غیر مالی است و از این رو چه بسا قواعد معاملات در مورد نکاح قابل اجرا نیست.
بند 2- ماهیت نکاح موقت
در مورد مالی یا غیر مالی بودن عقد نکاح باید بین نکاح دائم و موقت قائل به تفصیل شد. عقد دائم عقد غیر مالی است و تعیین مهریه و پرداخت آن جنبه فرعی دارد. به همین دلیل است که تعیین مهریه از شرایط صحت نکاح دائم نیست. هر چند که پس از انقضاء عقد باید تکلیف مهریه زن مشخص گردد.
اما نکاح موقت را نمی‌توان از این جهت به عقد دائم تشبیه کرد. زیرا وجود مهریه و تعیین آن شرط صحت عقد است. در نکاح موقت مهریه عوض مدتی است که زن حاضر شده است به عقد ازدواج مرد در آید. به همین دلیل است که مجهول بودن مهریه یا عدم مالیت آن باعث بطلان عقد نکاح می‌شود. لذا به نظر می‌رسد نتوان عقد نکاح موقت را مانند عقد نکاح دائم عقدی غیر مالی تلقی کرد.
گفتار چهارم: اهمیت نکاح
نکاح یک سنت فطری و نماد اجتماعی است که از دیرباز وجود داشته و همه شرایع و قوانین آن را ترغیب کرده‌اند. مصلحت فرد و اجتماع در این است که زن و مرد پیمان زناشویی ببندند و خانواده تشکیل دهند.
بند 1- فایده فردی
نکاح مانع آلودگی فرد و غوطه ور شدن او در ورطه فساد است. کسی که به تنهایی زندگی می‌کند و از ازدواج می‌گریزد به ارضاء غریزه جنسی نظمی صحیح و اخلاقی نمی‌دهد و دستخوش فساد و تباهی و بیماری است و نمی‌تواند سلامت جسمی و روحی خود را حفظ کند.
ازدواج موقت آسایش و آرامش انسان و دلبستگی بیشتر به زندگی است.
قرآن کریم در این باره می‌فرماید: «و من آیاته ان خلق لکم من انفسکم ازواجاً لتسکنوا الیها و جعل بینکم موده رحمه انّ فی ذلک لآیات لقوم یتفکّرون» (آیه 21 سوره روم) یعنی از آیات خدا این است که برای شما از خودتان همسرانی آفرید تا بدانها آرام گیرید و میان شما دوستی و مهربانی نهاد که در این برای گروهی که اندیشه می‌کنند آیتهاست.
بند 2- فایده اجتماعی
«از لحاظ اجتماعی نکاح ارزش فراوانی دارد. جامعه‌ای سعادتمند می‌شود که رابطه جنسی و توالد و تناسل در آن منظم و بر اساس صحیح استوار باشد. جامعه‌ای که رابطة جنسی در آن آزاد و بی بند و بار باشد با فساد و تباهی دست به گریبان خواهد بود. هستة مرکزی جامعه خانواده است که با ازدواج تشکیل می‌شود. جامعه‌ای که افراد آن، از تشکیل خانواده و قبول مسئولیت‌های آن شانه خالی می‌کنند روی خوشبختی و ترقی را نخواهند دید. فرزندان ناشی از نکاح و تربیت شده در خانواده هستند که می‌توان در گرداندن چرخهای اجتماع و بهسازی اجتماعی و اقتصادی به آنها امید بست. فرزندان ناشی از روابط آزاد اغلب از تربیت صحیح محروم و عناصری بزهکار و سربار جامعه‌اند. بقاء نوع انسان به نحوی که شایسته او باشد فقط در پرتو ازدواج و روابط صحیح زن و مرد میسر است.
ازدواج در توسعه اقتصادی یک ملت نیز مؤثر است کسانیکه ازدواج می‌کنند و خانواده تشکیل می‌دهند فعالیت اقتصادی بیشتری از خود نشان می‌دهند، بیشتر و بهتر کار می‌کنند، بیشتر پس‌انداز می‌کنند، تا بتوانند زندگی خود و خانواده شان را به نحو بهتری تأمین کنند. و این در توسعه اقتصادی کشور نقش مؤثری خواهد داشت.»
مبحث دوم: شرط ضمن عقد نکاح
گفتار اول: مفهوم شرط
بند 1- مفهوم لغوی
شرط در لغت دارای معانی متعددی است. از قبیل قرار، پیمان، الزام و تعلق امری به امر دیگر ، گرو بستن، لازم گرفتن چیزی در بیع .
بند 2: تعریف شرط
شرط عبارتست از تعهدی فرعی که در ضمن تعهدی اصلی مورد توافق قرار می‌گیرد و عقدی را در ضمن آن شرط گنجانده شده عقد مشروط می‌گوییم.
گفتار دوم: انواع شرط
بند 1- شروط باطل
شرط های باطل در مواد 232 و 233 ق. م آمده است که به دو دسته تقسیم می‌شوند.
الف: شرط های باطلی که عقد را باطل نمی‌کنند که به سه دسته تقسیم می‌شوند:
1- شرطی که انجام آن غیر مقدور است. مثال: شرط شود که زن یا شوهر در سه روز زبان انگلیسی را به دیگری بیاموزد.
2- شرطی که نفع و فایده‌ای نداشته باشد. مثال: شرط نمایند که با شوهر مسافتی را با شتر بپیماید.
3- شرطی که نامشروع باشد. مثال: شرط شود که مرد حق ندارد به رابطة خود با همسر قبلی‌اش ادامه دهد و یا شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد.
ب: شرطهایی که موجب بطلان عقد می‌شوند که به دو دسته تقسیم می‌شوند:
1- شرطهایی که خلاف مقتضای عقد باشند. مثال: شرط شود دو طرف همسر یکدیگر نباشند که این شرط با طبیعت عقد ازدواج در تضاد است که در این صورت هم شرط و هم عقد باطل است.
2- شرط‌های مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد.
این شروط مربوط به عقود مالی است که در نکاح مؤثر نمی‌باشد.
بند 2- شروط صحیح
هر شرطی که مشمول مواد 232 و 233 قانون مدنی نباشد شرط صحیح تلقی شده و مشمول مواد 234 ق. م خواهد بود.
بند 3- اقسام شروط صحیح
الف: شرط صفت:
هر گاه وجود صفت خاص مثل داشتن شغل خاص و یا تحصیلات عالیه در وجود یکی از طرفین شرط شده باشد عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و چنانچه از صفت مذکور تخلفی صورت گیرد مطابق ماده 1128 ق. م طرف مقابل حق فسخ نکاح را خواهد داشت.
ب: شرط فعل:
شرط فعل مطابق ماده234 ق. م اقدام یا عدم اقدام فعلی بر یکی از طرفین یا شخصی دیگر شرط شود.
مثلاً زن شرط کند که مرد شغل خاصی که زن تعیین می‌کند داشته باشد و یا در شهری خاص سکونت داشته باشند.
«ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در عقود دیگر اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا باید درخواست الزام او را به انجام شرط بنماید و اگر امکان الزام وی به انجام شرط نبود و شرط هم از جمله اعمالی بود که امکان انجام آن توسط شخصی غیر از مشروط علیه وجود نداشت، مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. اما در عقد نکاح، با توجه به این که موارد فسخ محدود بوده و منحصر در مواردی است که در قانون احصا گردیده و این مورد از موارد مصرحه در قانون نیست، نمی‌توان برای مشروط له حق فسخ قائل شد. تنها راه آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد شده، بتوان طرح دعوی نموده و مطالبه جبران خسارت کند.»
ج: شرط نتیجه:
«عبارتست از این که تحقق امری در خارج شرط شود. تفاوت شرط نتیجه و شرط فعل آن است که در شرط نتیجه به محض انعقاد عقد، شرط نیز تحقق می‌یابد و نیازی به ارادة دیگر جهت اجرای شرط نیست. اما در شرط فعل، زمانی شرط انجام می‌گیرد که مشروط علیه با ارادة مجدد به ایجاد آن مبادرت کند.»
ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است و نمی‌توان قائل به حق فسخ باشیم ولی امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد.
گفتار سوم: ماهیت شروط ضمن عقد نکاح
تعهداتی است که در حین ازدواج با توافق زن و شوهر وارد مفاد قرارداد ازدواج آنها می‌شود.
این شروط را می‌توان در سند رسمی ازدواج ذکر کرد و با امضای دو طرف رسمیت داد. این شروط در قانون ذکر نشده اند و با انتخاب طرفین چه در هنگام ازدواج و چه پس از آن انتخاب می‌شوند.
بر اساس فقه اسلامی و قانون مدنی ایران ازدواج قراردادی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و حقوق معنوی خود را همچون حق سفر- داشتن شغل- انتخاب محل زندگی- مسکن- ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر را از دست می‌دهد. و حقوق مادی چون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد.
معمولاً از شروط ضمن عقد برای تغییر این آثار حقوقی ازدواج استفاده می‌شود. برای مثال شوهر متعهد می‌شود که جلوی سفر یا شغل زن را نگیرد و یا به او برای طلاق وکالت دهد. این گونه شروط در صورتی که مغایر با قوانین تفسیری باشند به قانون برتری دارند و در صورت بروز اختلاف باید به شرط ضمن عقد عمل شود نه قانون اما اگر خلاف قوانین امری باشند اعتباری ندارند. (ماده 119 قانون مدنی)
ماده 119 قانون مدنی: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم بیاورند. مثل این که شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا به حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»
گفتار چهارم: نمونه‌هایی از شروط ضمن عقد
1- زوج به زوجه وکالت بلا عزل یا حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه را هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند. به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.
2- زوجه اجازه دارد از هم اکنون هر گاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد چه برای اخذ یا تمدید و یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.
3- زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله ای که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است.
4- زوج، زوجه را در انتخاب شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.
5- زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین بدست می آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.
6- حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.
7- اگر در آینده زوجین دارای فرزند شوند وطلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان بر عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارد.