این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.
فهرست مطالب
عنوان شماره صفحه
چکیده 1
مقدمه 2
بیان مسأله 5
اهمیت و ضرورت انجام تحقیق 5
سؤالات تحقیق 6
فرضیه های تحقیق 7
پیشینه تحقیق 8
فصل اول: کلیات 10 مبحث اول: تعریف و عناصر ورشکستگی 11 گفتار اول: تعریف تاجر 11 بند اول: قانون تجارت مصوب1391 11 بند دوم: لایحه جدید قانون تجارت 12 گفتار دوم: تعریف ورشکستگی در قانون تجارت و لایحه جدید 14 بند اول: مفهوم ورشکستگی 14 بند دوم: انواع ورشکستگی 15 الف: ورشکستگی عادی 15 ب: ورشکستگی به تقصیر 16 ج: ورشکستگی به تقلب 18 گفتار سوم: مقایسه ورشکستگی با اعسار و افلاس 19 بند اول: اعسار 19 بند دوم: افلاس 20 گفتار چهارم: مراجع رسیدگی به امر تصفیه 21 بند اول: دادگاه صلاحیتدار 21 الف: صلاحیت ذاتی 21 ب: صلاحیت محلی 22 1- اشخاص حقیقی تاجر 22 2- اشخاص حقوقی تاجر 23 بند دوم: اداره امور تصفیه ورشکستگی 24 گفتار پنجم: شرایط صدور حکم ورشکستگی 26 بند اول: شرایط صدور حکم ورشکستگی 26 الف: تاجر بودن شخص 26 ب: توقف از تأدیه دیون 26 بند دوم: مندرجات حکم ورشکستگی 27 الف: تاریخ توقف 27 ب: تعیین قاضی ناظر(عضو ناظر) 28 مبحث دوم: اعلام توقف و اقدامات اولیه 29 گفتار اول: توقف و اعلام توقف 29 بند اول: مفهوم توقف در قانون تجارت و لایحه جدید 29 بند دوم: نظریات حقوق دانان 31 بند سوم: رویه قضایی 32 گفتار دوم: ماهیت دیون 33 بند اول: مسلم بودن دین 33 بند دوم: قابلیت مطالبه قانونی دین 34 بند سوم: منجز و حال بودن دین 34 بند چهارم: ماهیت پولی دین 35 بند پنجم: منشأ تجاری داشتن دین 35 گفتار سوم: اداره کنندگان امور متوقف 37 بند اول: امین 37 بند دوم: قاضی ناظر 39 گفتار چهارم: اقدامات اولیه پس از اعلام توقف 40 بند اول: تفاوت اعلام و اعلان 40 بند دوم: نشر آگهی 41 بند سوم: مهر و موم اموال 42 فصل دوم: آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اشخاص 43 مبحث اول: تاجر و معاملات او 44 گفتار اول: محدودیتها 44 بند اول: منع مداخله تاجر در اموال خود 45 بند دوم: ممنوع الخروج شدن و عدم امکان تغییر اقامتگاه 47 الف: ممنوع الخروج شدن 47 ب: عدم امکان تغییر مکان 48 بند سوم: بازداشت تاجر 49 بند چهارم: عدم امکان تصدی مال غیر 50 بند پنجم: محدودیتهای شغلی و مالی 51 گفتار دوم: قرارداد ارفاقی پیشگیرانه 53 بند اول: قرارداد ارفاقی پیشگیرانه 53 بند دوم: آثار ارفاقی پیشگیرانه 54 گفتار سوم: معاملات تاجر 55 بند اول: معاملات قبل از توقف تاجر 55 بند دوم: معاملات دوران توقف 59 بند سوم: معاملات پس از صدور حکم ورشکستگی 62 مبحث دوم: بستانکاران تاجر متوقف(ورشکسته) 65 گفتار اول: اصل تساوی و منع تعقیب انفرادی 65 بند اول: تساوی بستانکاران 65 الف: دوران توقف 67 ب: بعد از صدور حکم ورشکستگی 67 بند دوم: تعلیق دعاوی فردی 68 الف: دوران توقف 69 ب: دوران صدور حکم ورشکستگی 70 گفتار دوم: طلب، انواع آن و طبقه بندی بستانکاران 71 بند اول: حال شدن دیون و منع پرداخت خسارت تأخیر تأدیه 71 الف: حال شدن دیون 71 ب: منع پرداخت خسارت تأخیر تأدیه 72 بند دوم: تعیین میزان طلب و طبقه بندی بستانکاران 74 الف: میزان طلب و نحوه تشخیص آن 74 ب: طبقه بندی بستانکاران 76 1- بستانکاران با حق وثیقه 76 2- طلبکاران با حقوق ممتاز 77 3- طلبکاران عادی(سایر بستانکاران) 78 گفتار سوم: هیئت بستانکاران،اختیارات و وظایف 79 بند اول: شرایط تشکیل و حد نصاب مجمع عمومی بستانکاران 79 بند دوم: وظایف و اختیارات هیئت بستانکاران 81 الف: تصمیمات و اختیارات در دوران توقف 81 ب: تصمیمات و اختیارات پس از اعلام ورشکستگی 81 مبحث سوم: بدهکاران و سایر اشخاص مرتبط با تاجر 82 گفتار اول: بدهکاران تاجر 82 بند اول: دیون حال و مؤجل 82 بند دوم: مجازات متخلفین 83 گفتار دوم: اشخاصی که با تاجر در ارتباط هستند 84 بند اول: استرداد اموال 84 بند دوم: افراد تحت ولایت تاجر 85 بند سوم: جرایم علیه اموال تاجر 86 فصل سوم: آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اموال تاجر و اداره آن 88 مبحث اول: مهر و موم و صورت برداری از اموال 89 گفتار اول: مهر و موم اموال 89 بند اول: مقام صلاحیت دار 89 بند دوم: شیوه و شرایط مهر و موم 90 بند سوم: تکلیف تاجر درخصوص مهر و موم 92 گفتار دوم: صورت برداری اموال 93 بند اول: مقام صلاحیت دار 93 بند دوم: شیوه و نحوه ی صورت برداری 94 مبحث دوم: اداره اموال 95 گفتار اول: اداره اموال تاجر متوقف 95 بند اول: مقام صلاحیت دار 96 الف: امین 96 ب: قاضی ناظر 98 ج: شخص تاجر متوقف 99 بند دوم: شیوه اداره اموال 100 بند سوم: نفقه ی تاجر 103 گفتار دوم: دوران ورشکستگی 104 بند اول: مقام صلاحیت دار 104 الف: مدیر تصفیه 104 ب: قاضی ناظر 106 ج: شخص تاجر 107 بند دوم:شیوه اداره اموال 107 بند سوم: نفقه تاجر 108 مبحث سوم: تقسیم اموال بین بستانکاران 109 گفتار اول: تقسیم اموال و ختم تصفیه در دوران توقف 109 بند اول: تصفیه عادی و اختصاری 109 الف: تصفیه عادی 109 ب: تصفیه اختصاری 110 بند دوم: ختم عملیات با نظر هیأت بستانکاران 111 الف: تصمیم به کفایت دارایی تاجر....... 111 ب: انعقاد قرارداد ارفاقی پیشگیرانه 113 گفتار دوم: دوران ورشکستگی 114 بند اول: فروش اموال 114 بند دوم: تفریغ حساب و ختم ورشکستگی 115 نتیجه گیری و پیشنهادات 118 مزایا 120 معایب 121 راهکارهای پیشنهادی 122 منابع 124
(Abstract) چکیده انگلیسی 127
چکیده:
مقایسه آثار اعلام توقف یا حکم ورشکستگی درصدد تبیین این است که هدف قانونگذار از تأسیس نهاد حقوقی نوظهور با عنوان ( نهاد توقف ) چه بوده؟ برای درک بهتر این نهاد نوظهور آن را در قالب مقایسه و تطبیق با نهاد قدیمی ورشکستگی مطرح نموده ایم.
از آنجا که اهمیت هر نهاد یا سیستم، از آثار حاصله ی آن قابل درک است؛ چهار چوب تحقیق را بر مقایسه ی آثار اعلام این دو نهاد قرار دادیم. تا مزایا و کاستی های هر یک آشکار گردد. علاوه بر مقایسه ی این دو نهاد در لایحه ی جدید، به مقایسه و تطبیق لایحه جدید با قانون تجارت 1311 پرداخته ایم تا دلیل اهمیت نگارش قانونی جدید در این زمینه را متذکر شویم. لایحه جدید خالی از اشکال نبوده و با وجود نوآوری ها و مزایای بسیاری که دارد، در مواردی نیز کاستی هایی دارد که به نوبه به هریک از آنها پرداخته شده است. اصلی ترین نوآوری و راهکار لایحه ی جدید را می توان تأسیس نهاد توقف دانست که موجبات تسریع در امور تصفیه را فراهم نموده و حتی الامکان از صدور حکم ورشکستگی جلوگیری می نماید. در مجموع باید لایحه جدید را قدمی رو به جلو در زمینه ی حفظ حقوق تاجر و بستانکاران او دانست.
واژگان کلیدی: لایحه ی جدید قانون تجارت، توقف تاجر، ورشکستگی، آثار اعلام توقف، آثار اعلام ورشکستگی، نهاد توقف.
مقدمه:
یکی از بحث های مهم در مورد حقوق تجارت، ورشکستگی تجار و تصفیه ی امور راجع به آنان می باشد. از آنجا که ناتوانی تجار در پرداخت دیون خود، باعث اختلال در امور عده ی زیادی از تجار می شود و این امر به نوبه خود زندگی اقتصادی جامعه را تحت تأثیر قرار می دهد، دولتها برای حفظ نظم اجتماعی و اقتصادی جامعه مقررات خاصی را به این مسئله اختصاص داده اند (سکوتی،1،1385).
در جهان صنعتی عصر حاضر، که اقتصاد یکی از بنیادی ترین ارکان پیشرفت آن است توجه به تجارت و تدوین قوانین کارآمد و به روز یکی از اساسی ترین وظایف قانون گذاران است. پایه ی اقتصادی بر تجارت بنا شده است، پس هر کشوری که در این زمینه قانونی به روز و هماهنگ با سایر ملل پیشرفته نداشته باشد از قاعده ی پیشرفت اقتصادی باز خواهد ماند؛ با نگاهی گذرا به قانونگذاری تجارت در کشور، به قدیمی بودن و ناکارآمد بودن این قوانین پی خواهیم برد.
در ایران برخلاف بسیاری از کشور های پیشرفته، مقررات مربوط به ورشکستگی به طور قابل ملاحظه ای تحول نیافته است و باید گفت که اصولاً از سال 1318 که قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی به تصویب رسید، هیچ گونه تغییری در قانونگذاری ایجاد نشده است. (اسکینی،14،1388)
پس از سالهای 1303 و 1304 که اولین قوانین تجاری به شمار می آید، در سال 1311 قانون تجارت فعلی به تصویب رسید که باید گفت در دوران خود، جدید بوده و کارایی خود را داشته است اما بعد از گذشت حدود 80 سال از عمر این قانون با تغییرات گسترده ای که در زمینه ی تجارت، اقتصاد و بازار جهانی به وجود آمده دیگر کارایی خود را از دست داده است.
بعد از قانون تجارت مصوب 1311، قانونگذار در مواردی سعی نمود خلأهای به وجود آمده را با تصویب قوانین متفرقه ای مثل قانون: حمایت صنعتی و جلوگیری از تعطیل کارخانه های کشور مصوب 1343 و لایحه ی تصفیه ی فوری امور بازرگانان متوقف مورخ سال 1346 پر کند. اما هر یک از این قوانین به دلایلی به حیطه ی اجرا نرسید و لایحه ی مذکور نیز به تصویب نرسید. از سال 1382 طرح اصلاح قانون تجارت و تدوین قانونی جدید در این زمینه به صورت جدی مطرح گردید به این صورت که معاونت برنامه ریزی و بررسی های اقتصادی وزارت بازرگان طرح اولیه از لایحه ی قانون تجارت را برای اساتید و مراجع مربوط ارسال نمود تا نظر و پیشنهادات خود را بیان دارند؛ بعد از ارائه ی طرح لایحه، وزارت بازرگانی مسئول انجام این پروسه گردید و هدف از این امر، اصلاح لایحه و ارائه ی لایحه ی کامل و جامع تری از قانون تجارت با مشورت و همفکری اساتید برجسته ی قانون تجارت و نیز قضات و کارشناسان امر بود.
در دور دوم از اصلاح لایحه جدید قانون تجارت با اقدامات مثبتی که در زمینه ی دخالت دادن حقوقدانان برجسته در تدوین قانون صورت گرفت، اشخاصی نظیر دکتر غلام حسین فیضی، دکتر کوروش کاویانی، دکتر محمد رضا پاسبان؛ دکتر محمد صفری و دکتر ستار زرکام و تنی چند از حقوقدانان برجسته مشارکت داده شده اند.این لایحه که در ابتدا دارای هشت باب، 1028 ماده و 150 تبصره بود، پس از سالها بحث و بررسی، بالأخره در مجلس هشتم با همکاری دستگاه های ذیربط همچون قوه ی قضائیه، وزارت بازرگانی و مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی کلیات آن بررسی، قالب 1261 ماده در تاریخ 6/10/1390 در کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس تصویب و در جلسه ی علنی 23/1/1391 مجلس شورای اسلامی برای مدت 5 سال به صورت آزمایشی موافقت شد. (پورمحمد و اکبری،4،1391). البته این لایحه بنابه دلایل و مشکلاتی که شورای محترم نگهبان به آن ایراد نموده اند فعلاً به صورت اجرائی در نیامده و در اسفند 1392 توسط شورای نگهبان به مجلس عودت داده شده تا اصلاحات مد نظر شورای نگهبان اعمال گردد.
حال با تاریخچه ی مختصری که ذکر شد به مبحث اعلام توقف و ورشکستگی در لایحه ی جدید خواهیم پرداخت. یکی از مشکلات اساسی قانون تجارت فعلی که امر تجارت را با مشکل جدی مواجه نموده است مبحث توقف و زمان اعلام آن است، آیا تاجر صاحب شهرت و خوشنامی که طی چند سال کسب اعتبار، در پرداخت یکی از دیون ناچیز خود که به هر دلیل ممکن است 3 روز به تعویق بیفتد مستحق محکوم شدن به ورشکستگی و محروم شدن از حقوق اجتماعی و از بین رفتن اعتبار چندین ساله است؟ قطعاً پاسخ هر شخص به این سؤال خیر می باشد. زیرا این امر سبب رکود تجارت و ضربه ی جدی به اقتصاد کشور است.
یکی از نوآوری های قابل توجه لایحه ی جدید قانون تجارت، تأسیس نهاد توقف است که باید آن را قدمی رو به جلو در زمینه ی ورشکستگی دانست. برای درک بهتر و توضیح این نهاد، در این اثر سعی شده است که با مقایسه ی آثاری که اعلام توقف به شبار خواهد آمد با آثار حکم ورشکستگی، مزایا و معایب این نهاد بیان شود و در عین مقایسه ی این دو نهاد با یکدیگر به تطبیق لایحه ی جدید قانون تجارت با قانون فعلی تجارت نیز پرداخته ایم.
در فصل اول از این تحقیق به بیان کلیات توقف و ورشکستگی و تأکید ویژه بر مبحث توقف پرداخته ایم و در فصل دوم به مبحث ( آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اشخاص) پرداخته شده است که شامل آثار مذکور بر تاجر، بستانکاران، بدهکاران و سایر اشخاص مرتبط با تاجر است و دلیل این امر تأثیرات مهم و فراوانی است که در طی این دو دوره بر این اشخاص بار می شود.
فصل سوم به بیان ( آثار اعلام توقف و حکم ورشکستگی نسبت به اموال تاجر و اداره آن) اختصاص داده شده است. اموال تاجر و اداره ی آن از دلایل اصلی ایجاد نهاد توقف و ورشکستگی است پس میطلبد فصلی مجزا به بررسی آن پرداخته شود.
درنهایت در مبحث آخر این پایان نامه، بعد از نتیجه گیری حاصل از این اثر، به دسته بندی مزایا و معایب لایحه جدید در این زمینه پرداخته ایم و با ارائه ی راهکارهای پیشنهادی در قالب مواد قانونی، که شامل 5 ماده ی پیشنهادی است به پایان این پایان نامه خواهیم رسید.
امید است که این نوشته ی ناچیز مفید فایده واقع گردد و بتواند تأثیری هرچند کوچک بر لایحه ی اصلاحی قانون تجارت بگذارد و مورد استفاده ی جامعه ی حقوقی کشور قرار گیرد.
بيان مسأله:
با توجه به قدیمی و ناکارآمد بودن قانون تجارت فعلی و تصویب لایحه جدید قانون تجارت بعد از سالها میطلبد که قانونی بدون نقص به تصویب برسد تا از تشکیک و سردر گمی حقوقدانان جلوگیری شود.
بنابر همین اساس به مقایسه آثار اعلام توقف با حکم ورشکستگی در لایحه جدید می پردازیم که این بخش از لایحه رابررسی کنیم و نقاط ضعف و قوت آن را بیان نماییم.
اعلام توقف یکی از مباحث جدید لایحه است که در قانون فعلی تجارت جای آن خالیست، پس لزوم پردازش به این مهم ضروری به نظر می رسد.
اهمیت و ضرورت انجام تحقيق :
قانون گذار باید در تصویب قواعد و قوانین مرتبط با حقوق تجارت دقت نظر خاصی داشته باشد تا ابزار لازم جهت توسعه اقتصادی و سرعت گرفتن معاملات و امنیت روابط و مبادلات تجاری فراهم شود.
اما در خصوص قواعد ورشکستگی تا کنون چنین روندی طی نشده است و به همین دلیل تاسیس ورشکستگی از ابتدا در کشور ما مورد استقبال فعالان تجاری نبوده و اکنون نیز که لایحه جدید قانون تجارت تدوین شده، در تدوین و نگارش آن کاستی های فراوان وجود دارد که یکی از این مباحث را که عنوان این پایان نامه است با عنوان"مقایسه آثار اعلام توقف با حکم ورشکستگی" بررسی میکنیم تا نواقص و خلاء های قانونی و حتی مبانی نظری آن روشن شود. و همچنین به نقاط قوت و ارزشمند لایحه در این موارد میپردازیم..
انجام تحقیقات و پایاننامه ها در این زمینه (لایحه جدید قانون تجارت) و در این زمان جهت روشن شدن نقاط ضعف لایحه و اصلاح آن ضروری به نظر می رسد.
لایحه جدید قانون تجارت در مبحث مذکور دارای ایرادات شکلی و مبنایی است که در خلال تحقیق به آن می پردازیم. از جمله این موارد عدم توجه نویسندگان لایحه به مبانی نظری ورشکستگی و نیز پراکندگی مواد به لحاظ محتوایی علیرغم فصل بندی جداگانه است .
نو آوری ها و نکات مثبت لایحه جدید قانون تجارت بر کسی پوشیده نیست که از آن جمله می توان به تفکیک نهاد ورشکستگی به قبل از توقف، دوران توقف و حکم ورشکستگی اشاره کرد.
به عنوان کوچکترین عضو جامعه حقوقی کشور سعی خواهیم کرد که با بررسی این مبحث از لایحه بتوانیم کاستی ها و نواقص را به موقع به سمع و نظر قانونگذاران برسانیم تا شاید مفید واقع شود.
سؤالات تحقیق
سوال های اصلی
1- آیا تاسیس نهاد توقف و اعلام توقف لازم است؟
2- آیا آثار اعلام توقف محدود به همان موارد فصل سوم (آثار اعلام توقف) می شود یا موارد دیگری رانیز در بر می گیرد؟
سوال های فرعی
1- آیا انتخاب خود تاجر به عنوان امین در ماده 900 ل.ج.ق.ت که اختیارات بسیار به او می دهد )انتخاب به عنوان امین و مدیر تصفیه) از لحاظ اصول حقوقی و حفظ حقوق طلبکاران صحیح است؟
2- آیا ایجاد نهاد توقف تأثیری در کاهش آرای ورشکستگی دارد؟
فرضيههاي اصلی تحقیق:
1- با توجه به طول کشیدن دوره ورشکستگی و زمانبر بودن اثبات آن تاسیس نهاد توقف کارامد به نظر می رسد.
2- با توجه به ماده 947 ل.ج.ق.ت به نظر می رسد که آثار اعلام توقف محدود به همان مواد احصا شده می باشد.
فرضیه های فرعی
1- انتخاب تاجر به عنوان امین را شاید بتوان پذیرفت ولی انتخاب مدیر تصفیه امری مهم می باشد و انتخاب تاجر برای این عنوان دور از رعایت حقوق طلبکاران به نظر می رسد و موجب تضییع حقوق طلبکاران می شود.
2- به نظر می رسد هدف از ایجاد این نهاد، جلوگیری از صدور آرای زیاد ورشکستگی است، پس بی تأثیر نخواهد بود
پیشینه تحقیق:
با توجه به اینکه لایحه جدید قانون تجارت در مورخ 23/1/1391 به تصویب مجلس رسیده و با ایراداتی که شورای محترم نگهبان به آن گرفته اند می توان گفت که یکی از موضوعات بسیار جدید حقوقی کشور است.
تحقیقات و مقالات در این زمینه به دلیل جدید بودن آن بسیار کم است و متاسفانه باید گفت که تا کنون فقط یک همایش جهت نقد و بررسی این لایحه برگزار شده است که نسبت به اهمیت این لایحه که قرار است یکی از قوانین اصلی کشور باشد بسیار ناچیز است.
از جمله این مقالات می توان به موارد زیر اشاره کرد:
الف- مقاله "مبانی نظری قانونگزاری ورشکستگی در لایحه جدید قانون تجارت" نوشته دکتر علیخانی یکی از تحقیقات جدید در زمینه لایحه جدید می باشد. دکتر علیخانی در این مقاله به بررسی مبانی قانونگذاری لایحه پرداخته وبیان میدارد که در این لایحه هیچ توجهی به مبانی قانونگذاری نشده است. البته باید به این نکته اشاره کرد که دکتر علیخانی در این مقاله به صورت بسیار منفی به لایحه نگریسته اند و موارد مثبت و جدید لایحه را نادیده گرفته اند.
ب – مقاله " مروری بر لایحه اصلاح قانون تجارت" نوشته اباست پورمحمد و علی اکبری. این مقاله که در 14 صفحه کل لایحه را بررسی نموده بسیار گذرا به مسئله ور شکستگی پرداخته وباید گفت که بررسی و نقد لایحه ای با 1261 ماده در 14 صفحه امکان پذیر نیست و خود کتابی قطور می طلبد.
پ – مقاله " بررسی تطبیقی مقررات ورشکستگی در قانون تجارت فعلی و لایحه جدید تجارت ایران در پرتو 32 تحولات قانون تجارت فرانسه" نوشته دکتر سید حسین اعلم الهدی یکی دیگر از منابع این تحقیق می باشد که در همایش دانشگاه آزاد مراغه ارائه شده است. این مقاله نیز مانند مقاله قبل به صورت بسیار گذرا به موضوع پرداخته به صورتی که کل مقاله 10 صفحه بوده و مجالی برای پرداختن به کل مسائل ورشکستگی نداشته و فقط به ذکر کلیات پرداخته است.
فصل اول
کلیات
مبحث اول: تعریف و عناصر ورشکستگی
بدواً تذکر این نکته ضروری می نماید که حقوق تجارت ایران بر پایه سیستم موضوعی و نه سیستم شخصی پایه گذاری شده است. در این مبحث ابتدا به بررسی )تاجر( در قانون فعلی و لایحه جدید قانون تجارت پرداخته (گفتار اول) و سپس به بررسی مقوله ) ورشکستگی( (گفتار دوم) می پردازیم، در گفتارهای بعد به ترتیب به مقایسه ورشکستگی با نهادهای مشابه وشرایط صدور حکم ورشکستگی می پردازیم.
گفتار اول : تعریف تاجر
بند اول: قانون تجارت مصوب 1311
دکتر لنگرودی در ترمینولوژی خود این چنین تاجر را تعریف می نماید:« کسی که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد ( ماده یک قانون تجارت ) کسبه جزء ( ماده ششم قانون تجارت ) نیز تاجر محسوبند هرچند از داشتن دفاتر تجاری و مقررات ورشکستگی ( ماده 708 قانون آیین دادرسی مدنی ) معاف هستند.» (جعفری لنگرودی،136،1386)
قانون تجارت در ماده یک خود تاجر را اینگونه تعریف نموده است:« تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار می دهد.» یعنی برای آنکه شخص تاجر شناخته شود، باید دارای دو شرط باشد:
شرط اول: این که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد.
شرط دوم: آنکه معاملات مزبور را به حساب خود انجام دهد.
این تعریف علاوه بر افراد شامل اشخاص حقوقی نیز می گردد چون طبق ماده 588 قانون تجارت که مقرر می دارد:« شخص حقوقی می تواند دارای کلیه ی حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد.....»
بنابراین تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد.(اباذر فوشمی،9،1389)
ماده دو و سه قانون تجارت به ترتیب به بیان معاملات تجارتی ذاتی و تبعی پرداخته است.
برطبق همین مواد شخصی که شغل معمولی او از شمار معاملاتی است که در این دو ماده معیین شده، درصورت وقفه در پرداخت دیون می توان او را ورشکسته اعلام کرد و او را تاجر طلقی نمود. تشخیص تاجر یا غیر تاجر بودن شخصی که ورشکستگی او تقاضا شده است مطابق مواد یک و دو قانون تجارت با دادگاه است، دادگاه صالح با درنظر گرفتن کلیه دلایل و قرائن و امارات، تشحیص خواهد داد که شخص مزبور تاجر می باشد یا خیر. به نظر دادگاه های ایران همین که وضعیت حرفه ای شخص با موارد مذکور در ماده 2- قانون تجارت مطابقت داشته باشد، برای تاجر دانستن وی کافی است، می توان حکم ورشکستگی چنین شخصی را صادر کرد. لذا همانطور که عدم ثبت نام تاجر در دفتر ثبت تجارتی مانع آن نیست که درصورت اقتضا حکم ورشکستگی او صادر شود، حذف بعدی نام او از دفتر مزبور نیز مانع آن نخواهد بود که وی ورشکسته اعلام شود (اسکینی،24،1388)
بند دوم: لایحه جدید قانون تجارت
ماده یک هر دو قانون به تعریف شخص تاجر می پردازد با این تفاوت که در ماده یک قانون سابق بدواً شخص تاجر را کسی می داند که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرارداده و سپس در ماده 2 معاملات تجارتی را احصاء می کند. در حالیکه در قانون جدید دو ماده مذکور را در یک ماده خلاصه کرده و اینگونه به تعریف شخص تاجر می پردازد :« تاجر شخصی است که برای خود به هر یک از اعمال زیر اشتغال دارد :
1 – تحصیل هر نوع مال منقول اعم از مادی یا غیر مادی چه در آن تصرفاتی شده یا نشده
باشد به قصد فروش اجاره و یا هر معامله معاوضی دیگر .
2 – استیجار هر نوع مال منقول چه در آن تصرفاتی شده یا نشده باشد و قصد اجاره و یا
هر معامله دیگر با اثر نقل منفعت یا برقاراری حق انتفاع
3 – دلالی ، حق العمل کاری و نمایندگی تجاری
4 – هر نوع فعالیت مالی و اعتباری از قبیل عملیات بانکی و صرافی
5 – هر نوع عملیات بیمه ای به جز بیمه های اجتماعی
6 – هر نوع معامله مربوط به اوراق بهادار
7 – صدور ، ظهر نویسی و تضمین چک یا سفت و برات و قبول آن
8 – تصدی هر نوع فعالیت خدماتی از قبیل :
1 – 8 – حمل و نقل کالا و یا مسافر از طریق خشکی یا آب و یا هوا
2 – 8 – امور مربوط به کاریابی و تأمین نیروی کار
3 – 8 – عملیات حراجی
4 – 8 – اداره نمایشگاه عمومی
5 – 8 – اداره انبار عمومی
6 – 8 – عملیات بارگیری ، تخلیه و یا ترخیص کالا
7 – 8 – ادره تأسیسات مربوط به امور رفاهی ، تفریحی و یا ورزشی
8 – 8 – اداره سالن های برگزاری مراسم ، کنفرانس و یا نمایش
9 – 8 – اداره چاپخانه ، بنگاه نشر ، تایپ و یا ترجمه
10 – 8 – اداره خبرگزاری و یا بنگاه ها ی خبر رسانی
11 – 8 – ارائه خدمات پستی
12 – 8 – ارائه خدمات تبلیغی یا فنی
13 – 8 – اداره تأسیسات مربوط به آب رسانی ، گاز رسانی و یا برق رسانی
14 – 8 – امور مربوط به فناوری اطلاعات و ارتباطات شامل ارائه نام دامنه ملی و یا
عمومی ، ارائه خدمات دسترسی به شبکه های ارتباطات مخابراتی و یا رایانه ای
، ارائه خدمات میزبانی و یا مراکز داده و امور مربوط به تأمین محتوی الکترونیک و
یا تأمین نرم افزار رایانه ای
15 – 8 – عملیات ساخت در امور عمرانی از قبیل احداث ساختمان ، راه و یا شبکه های
آب رسانی
9 – هر نوع فعالیت معدنی
10 – تأسیس کارخانه یا کارگاه و یا بهره برداری از آنها ، برای غیر ار رفع حوائج شخصی
11 – تأسیس کشتارگاه ، سردخانه مجتمع کشاورزی ، مجتمع پرورش حشرات و یا
حیوانات از قبیل دام ، طیور ، آبزیان یا بهره برداری از آنها برای غیر از حوائج شخصی»
نکته بسیار مهم در لایحه جدید قانون تجارت افزایش تعداد مشاعلی است که در قانون قبلی صرفاً در 10 مورد بوده اما اکنون به نحو دقیق تری احصاء گردیده است0
در ماده 3 قانون تجارت فعلی که بیان می دارد: «معاملات ذیل به اعتبار تاجر بودن متعاملین یایکی از آنها تجارتی محسوب می شود:........» و با نگاهی به لایحه اصلاحی میبینیم که این ماده حذف شده و بیانگر آن است که قانونگذار می خواهد تعریف تاجر را به سیستم موضوعی نزدیکتر کند و این مهم در تعیین ورشکستگی امری اساسی می باشد زیرا طبق لایحه جدید تشخیص تاجر بودن برای قضات راحت تر شده و موجب تسریع در امر قضاوت می باشد که باید گفت از نقاط قوت لایحه است.
البته نکته ای که کمبود آن در قانون جدید در بحث تاجر به چشم میخورد، تعیین نکردن سن خاصی برای تاجر است و با توجه به این که قانون به مرحله ی تصویب نهایی نرسیده بهتر است در اصلاحات بعدی مورد توجه قرار گیرد.
گفتار دوم: تعریف ورشکستگی در قانون تجارت و لایحه جدید
بند اول: مفهوم ور شکستگی:
ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری هنگامی به وجود می آید که این اشخاص قادر به پرداخت بدهی های خود نباشند و در پرداخت آن توقف حاصل شود. باید توجه داشت که ورشکستگی و مقررات آن تنها مشمول تجار می شود در حالی که اگر اشخاص عادی قادر به پرداخت بدهی خود نباشند اصطلاحاً به آنان « معسر» گفته می شود. دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی این چنین بیان می دارند که:« ورشکستگی حالت تاجری است که: اولاً- از پرداخت دیون خود متوقف شود یعنی نتواند تعهدات جاری خود را عملی کند که قدر متیقن آن پرداخت دین حال معین است...........ثانیاً- توقف مزبور توسط دادگاه صالح اعلان شده باشد....».
دکتر احمدی واستانی نیز در یکی از مقالات خود تفاوتی بین ورشکستگی و توقف قائل نمی شوند و این چنین بیان می دارند که:« در سه چهار سال اخیر این فکر برای عده ای پیش آمده که میان ورشکستگی و توقف تفاوت است......اما این توجیه مبنای قانونی ندارد و در حقوق ما اصطلاحات ورشکستگی و توقف به یک معنی می باشد و هر متوقفی صرف نظر از میزان دارایی و دیونش ورشکسته هم هست» (احمدی واستانی،بیتا).
دکتر لنگرودی در انتهای بحث تعریف ورشکستگی بین مفهوم ورشکستگی و توقف تمایز قائل می شود اما دکتر واستانی این دو مفهوم را یکی پنداشته و بر آن تأکید می ورزند. اما باید گفت که ور شکستگی و توقف دو مفهوم کاملاً مجزا می باشند و تفاوت را باید این چنین بیان داشت که ورشکستگی نتیجه ی توقف می باشد.
اکثر حقوقدانان در تعریف مفهوم ورشکستگی به تعریفی که قانونگذار در ماده 412 قانون تجارت بیان شده است اکتفا نموده اند. برخی دیگر نیز خود به بیان تعریف متفاوتی پرداخته اند: «ورشکستگی عبارت است از این که بدهکار از کل دارائی خود به نفع طلبکار صرف نظر کند. ولی هرگاه از ورشکستگی برائت حاصل کند، می تواند مجدداً کار خود را آغاز کند»(قائم مقام فراهانی،14،1391).
ماده 412 ق.ت « ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیجه توقف از تأدیه وجوهی که برعهده اوست حاصل می شود...... » نیز به بیان معنی دقیق و روشنی از ورشکستگی نپرداخته و فقط به نحوه احراز ورشکستگی و صدور حکم ورشکستگی اکتفا نموده است. انتظار می رفت که با اصلاح قانون تجارت در لایحه جدید این نقص برطرف شده و قانون گذار بر اساس شیوه های نوین قانون نویسی به بیان دقیق تعاریف کلمات کلیدی بپردازد. البته از محاسن لایحه جدید قانون تجارت در ماده 883 این است که بیان می دارد « حکم ورشکستگی تاجر در صورت توقف وی از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست صادر می شود، مگر این که مطابق این قانون کفایت اموال وی نسبت به دیون او احراز شود یا علی رغم عدم احراز کفایت اموال نسبت به دیون تاجر، قرارداد ارفاقی پیشگیرانه منعقد گردد و پس از انعقاد، این قرارداد فسخ یا ابطال نشده باشد» و با روشن شدن معنی توقف علی القاعده معنای ورشکستگی بهتر درک می گردد.
بند دوم: انواع ورشکستگی
ورشکستگی را می‌توان در حالت کلی به سه دسته عادی، به تقصیر و به تقلب تقسیم نمود.
الف: ورشکستگی عادی:
برابر مواد ۴۱۲ و ۴۱۳ ق.ت. کسی ورشکسته عادی محسوب می‌شود که تاجر یا شرکت تجارتی بوده و از پرداخت وجوهی که برعهده دارد متوقف گردد و ظرف ۳ روز از تاریخ وقفه که در ادای قروض یاسایر تعهدات نقدی او حاصل شده باشد توقف خود را به دفتر دادگاه عمومی محل اقامت خوداظهار نموده و صورت حساب دارائی و کلیه دفاتر تجارتی خود را به دفتر دادگاه مزبور تسلیم نماید.. صورت حساب موصوف باید مورخ بوده و به امضا تاجر رسیده و تعداد و تقویم کلیه اموال منقول و غیر منقول تاجر متوقف بطور مشروح صورت کلیه قروض و مطالبات و نیز صورت نفع و ضرر و صورت مخارج شخصی در آن مندرج گردد. بنابراین اگر تاجر یا شرکت تجارتی بدهکار ظرف مهلت مقرر توقف از تادیه دیون خود را به دادگاه صلاحیتدار به انضمام مدارک موردنظر اعلام کرد ورشکستگی عادی محسوب می‌شود. در مواد 883و890 لایحه جدید قانون تجارت نیز تقریباً ورشکستگی عادی همین تعریف فوق الذکر را داراست البته با تفاوت هایی که به طور کامل در مبحث توقف به ذکر این تفاوت ها خواهیم پرداخت.
ب: ورشکستگی به تقصیر
ورشکستگی به تقصیر در مواردی است که تاجر در انجام وظایف خود اهمال نموده یا امور خود را طبق اصول تجاری انجام نداده یا اینکه بدون سوءنیت به ضرر طلبکاران اقدام نموده است.(ستوده تهرانی،1390،93). نوع تقصیر در صدور حکم ورشکستگی تأثیر گذار است به این صورت که در برخی موارد قانون گذار، قاضی را در ورشکسته به تقصیر خواندن تاجر مخیر کرده و در بعضی موارد تقصیر را محرز دانسته و قاضی را مکلف به صدور حکم ورشکستگی به تقصیر تاجر دانسته است.
موارد حالت تخییری طبق ماده 542 ق.ت. باین شرح بیان شده است:
در موارد زیر هر تاجر ورشکسته ممکن است ورشکسته به تقصیر اعلان شود:
-اگر به حساب دیگری و بدون آنکه در مقابل عوضی دریافت نماید تعهداتی کرده باشد که نظر به وضعیت مالی او در حین انجام آنها تعهدات فوق العاده باشد.
-اگر عملیات تجارتی او متوقف شده و مطابق ماده 413 این قانون رفتار نکرده باشد.
-اگر دفتر نداشته یا دفاتر او ناقص یا بی ترتیب بوده یا در صورت دارائی وضعیت حقیقی خود رااعم از قروض و مطالبات بطور صحیح معین نکرده باشد.
موارد حالت الزامی بموجب ماده 541 ق.ت. به این شیوه بیان شده است، باین معنی که تاجردرموارد ذیل ورشکسته به تقصیر اعلان می شود :
-در صورتیکه محقق شود مخارج شخصی یا مخارج خانه مشارالیه درایام عادی بالنسبه به عادی اوفوق العاده بوده است.
- در صورتیکه محقق شود که تاجر نسبت به سرمایه خود مبالغ عمده ای صرف معاملاتی کرده که درعرف تجارت موهوم یا نفع آن منوط به اتفاق محض است.
-اگر به قصد تاخیر انداختن ورشکستگی خود خریدی بالاتر یا فروشی نازل تر از مظنه روز کرده باشد یا اگر به همان قصد وسائلی که دور از صرفه است بکار برده تا تحصیل وجهی نماید اعم از این که از راه استقراض یا صدور برات یا به طریق دیگر باشد.
در ماده 1200 لایحه جدید قانون تجارت، قانون گذار به بیان موارد اجباری ورشکستگی به تقصیر پرداخته و دقیقاً موارد ماده541 را تکرار نموده است ( شایان ذکر است که پاره ای تغییرات ادبی و نگارشی اصلاح شده اما از نظر حقوقی تغییری صورت نگرفته است).
اقدام جدید قانونگذار در بحث ورشکستگی به تقصیر حذف نمودن موارد اختیاری ورشکستگی به تقصیر است. در ماده 1201 ل.ج.ق.ت که بیان می دارد:« تاجری که توقف او اعلام گردیده است در موارد زیر ورشکسته به تقلب اعلام می شود: 1- در صورتی که از تأدیه دیون نقدی خود متوقف باشد و مطابق مواد (890) و (891) این قانون رفتار نکند. 2- در صورتی که دفتر نداشته و یا دفاتر او ناقص یا بی ترتیب باشد ویا مندرجات صورت دارایی خود را به دقت تنظیم نکرده باشد مشروط بر اینکه مشمول ماده (1206) این قانون نباشد.»
همانطور که معلوم است این ماده همان قسمت 2 و3 ماده 542 ق.ت است با این تفاوت که در ابتدای ماده 1201 ل.ج.ق.ت عبارت « تاجری که توقف او اعلام گردیده است.....» که این ماده را مختص به تجاری میکند که توقف آنها احراز و حکم توقف نیز صادر شده باشد.
بر اساس ماده 543 قانون تجارت ورشکستگی به تقصیر جنحه محسوب و مجازات آن از 6 ماه تا سه سال حبس تأدیبی است. در لایحه جدید قانون تجارت در مورد مجازات ورشکستگی به تقصیر بیان می دارد که مجازات ورشکستگی به تقصیر حبس تعزیری درجه شش می باشد.
ج: ورشکستگی به تقلب
ورشکستگی به تقلب در مواردی است که تاجر مرتکب تقلب و کلاهبرداری شده و به این وسیله درصدد بر می آید، مقداری از اموال دیگران را از بین ببرد.(ستوده تهرانی،1390،199).
گاه ورشکستگی تاجر نتیجه اعمالی است که به نحوی جنبه متقلبانه دارد ویا تا حدودی نتایج آنها به زیان طلبکاران است. این اعمال قابل چشم پوشی نیستند و ومسئولیت و مجازات بازرگان ورشکسته را به دنبال دارد.
قانون تجارت در ماده 549 انجام برخی از اعمال را توسط تاجر متقلبانه محسوب کرده که انجام این اعمال موجب ورشکستگی به تقلب خواهد شد:
1-مفقود کردن دفاتر 2- مخفی کردن قسمتی از دارایی خود 3- از بین بردن قسمتی از دارایی خود به طریق مواضعه یا معاملات