این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.
فهرست مطالب
چکیده 1
مقدمه : 2
الف: انگیزه انتخاب موضوع : 3
ب: ضرورت موضوع پایان نامه : 3
ج: سوالات اصلی تحقیق : 4
د: فرضیه های تحقیق: 4
ه : سابقه و ضرورت انجام تحقیق : 5
و : اهداف و کاربرد های تحقیق : 5
ز : روش تحقیق و ساختار آن 5
فصل اول :
تعاریف و کلیات 7
مبحث اول : تعریف قرارداد و نقض اساسی قرارداد 8
گفتار اول : تعریف قرار داد 8
بنداول – حالات عبارات و مفاد قرارداد 9
الف: عبارات و مفاد قرارداد واضح و روشن باشد 9
ب: عبارات و مفاد قرارداد دارای ابهام باشد 10
ج – مفاد قرارداد ناقص باشد 11
بند دوم : تقسیم بندی انواع قراردادها 12
الف – قراردادها از منظر نوع خدمات موضوع آنها 12
ب – قراردادها از منظر شیوۀ قیمت گذاری 13
قراردادهای قیمت مقطوع : 13
قرارداد های قیمت واحد : 14
قراردادهای احاد بهائی: 14
قراردادهای cost plus 14
قراردادهای target cost 14
گفتار دوم : تعریف نقض اساسی قرارداد 15
گفتار سوم : مفهوم نقض احتمالی قرارداد 18
مبحث دوم : تعریف نقض جزئی و کلی قرارداد 20
مبحث سوم : تعریف نقض اساسی در حقوق ایران 22
گفتار اول : جایگاه نقض اساسی در قرارداد های موضوع عین معین 23
گفتار دوم : جایگاه نقض اساسی در قراردادهای موضوع انجام فعل یا عین کلی 24
مبحث چهارم : تعریف نقض اساسی در حقوق بین الملل 25
فصل دوم :
ارکان تشکیل دهندۀ نقض اساسی 32
فصل دوم : ارکان تشکیل دهندۀ نقض اساسی 33
مبحث اول : نقض قرارداد 33
گفتار اول : قلمرو نقض قرارداد 35
گفتار دوم : پیش بینی نقض قرارداد 41
بند اول : حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 50
الف – فرا نرسیدن موعد تعهد 50
ب- آشکار بودن نقض در آینده 51
ج- اساسی بودن نقض 51
د – ارسال اخطار معقول 53
ه – عدم ارائه تضمین مناسب از سوی متعهد 53
بند دوم : حق فسخ ناشی از پیش بینی نقض قرارداد در حقوق ایران 54
الف – بررسی وجود یا عدم وجود حق فسخ در حقوق ایران 54
ب – بررسی امکان یا عدم امکان شناسایی حق فسخ در حقوق ایران 56
مبحث دوم : خسارت عمده به انتظارات قراردادی 62
گفتار اول : مفهوم خسارت 63
گفتار دوم : ارکان خسارت 67
بند اول : ضرر مادی مستقیم 68
بند دوم : عدم النفع 68
گفتار سوم : درجه و شدت خسارت 73
گفتار چهارم : راه های جبران خسارت 79
مبحث سوم : قابلیت پیش بینی آثار نقض قرارداد 81
مبحث چهارم : شرایط مطالبه خسارت ناشی از نقض قرارداد 86
مبحث پنجم : مفهوم تفسیر قرارداد و ضرورت و هدف تفسیر 89
گفتار اول : لزوم و ضرورت تفسیر قرارداد 89
لزوم و ضرورت تفسیر : 91
مبحث دوم : هدف تفسیر قرارداد 92
گفتار سوم : تفاوت تفسیر قرارداد و اثبات آن 93
گفتار چهارم : تفاوت تفسیر قرارداد با توصیف قرارداد 94
گفتار پنجم : تفاوت تفسیر قرارداد با تعدیل یا تجدیدنظر در قرارداد 95
گفتار ششم : تفاوت تفسیر قرارداد با تفسیر قانون 97
فصل سوم :
معیار های تعیین نقض اساسی 100
فصل سوم : معیار های تعیین نقض اساسی 100
مبحث اول : نقض اساسی در دکترین و رویه قضایی 101
گفتار اول : موضوع تعهد قراردادی 101
بنداول: نقض قرارداد در خصوص محل فروش مجدد کالا 102
بند دوم : نقض قرارداد در خصوص زمان اجرای قرارداد 104
بند سوم : نقض قرارداد در خصوص کیفیت کالا 104
گفتار دوم : شدت آثار ناشی از نقض قرارداد 105
بنداول : متعارف بودن مطالبه خسارت 105
بند دوم : خسارات مالی ناشی از نقض قرارداد 107
بند سوم : انتفاء و مقصود قراردادی 110
مبحث دوم : شرایط مطالبه وجه التزام بر نقض اساسی قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون بیع 1980 111
گفتار اول : شرایط مطالبه وجه التزام در نقض اساسی قرارداد در حقوق ایران 111
بند اول : عدم انجام تعهد توسط متعهد 111
بند دوم : عدم لزوم اثبات ورود خسارت 114
گفتار دوم : شرایط مطالبه وجه التزام در کنوانسیون بیع 1980 117
گفتار سوم : عدم اعتماد به اجراء قرارداد در آینده 118
گفتار چهارم : عدم توانایی و عدم تمایل به اجراء قرارداد 120
گفتار پنجم : پیشنهاد رفع نقض یا قابلیت رفع نقض 122
نتیجه گیری : 126
پیشنهادات : 131
فهرست منابع و مآخذ 138
منابع فارسی 138
الف : کتب 138
ب : مقالات و پایان نامه ها 141
منابع انگلیسی 143
کتب 143
چکیده
موضوع مورد نظر رساله¬ی حاضر، مطالعه نقض اساسی قراردادبا تاکید برحقوق ایران ومقررات بین¬المللی می¬باشد. با توجه به اینکه در حال حاضر کنوانسیون بیع بین¬المللی 1980 وین به عنوان مهمترین سند موجود در خصوص بیع بین¬المللی کالا تلقی می¬شود، لذا محور و مرکز ثقل این موضوع را تشکیل می¬دهد. در عین حال با توجه به برخی ابهامات موجود در این قانون و به منظور توضیح و ارائه راه¬حل روشن به مقررات یونیدرویت در اصول قراردادهای تجاری بین¬المللی و همچنین اصول اروپایی حقوق قرارداد استناد خواهیم کرد. همچنین در این راستا به بیان و توضیح برخی از آراء صادره از دادگاه¬های کشورهای مختلف و دیوان داوری می¬پردازیم. علاوه بر این در اکثر موضوعات بررسی تطبیقی مورد نظر بوده و قواعد کنوانسیون با حقوق فرانسه انگلیس، ایالات متحده آمریکا و بویژه حقوق ایران مقایسه شده و وجوه اشتراک و اختلاف آنها مشخص و نقاط قوت ضعف آنها نمایانده شده است. نقض تعهدات مندرج در قراردادهای بیع بین¬المللی متضمن ضمانت اجراهای متعددی برای زیاندیده بوده که غالب آنها ضمن حفظ و بقاء قرارداد، خسارات زیاندیده را جبران می¬نمایند از قبیل اجراء عین تعهد، تسلیم کالای بدل، درخواست تعمیر و ... برعکس ضمانت اجراء فسخ موجب توقف کامل اجرای قرارداد و انحلال آن می¬شود آنچه نقش عمده در تحقق نهاد مزبور دارد آثار و عواقب ناشی از نقض است. نقض قرارداد در صورتی اساسی تلقی می¬شود که به متعهدٌله خسارت عمده و اساسی وارد کند و به عبارتی آثار ناشی از آن فاحش و غیر قابل اغماض باشد.بنابراین یکی ازموضوعات بحث برانگیز قراردادهای بیع بین المللی درخصوص نقض تعهدات است.همانطورکه عقدبیع پایه واساس بسیاری ازقراردادهای تجاری و بین المللی است،اهمیت عقد مزبور درعرصه بین المللی بیشترنمایان است.به علت اینکه اکثرقراردادهای بین المللی را دربر میگیرد و همچنین شامل مبنای قراردادهای دیگرنیز می باشد وبسیاری ازمساعل حقوقی ناظربرآن دراین معاملات نیز کاربردفراوان دارد،که در کنوانسیون بیع بین المللی کالامصوب1980نظریه پیشبینی نقض قرارداد درمواد71و72این کنوانسیون مقررشده است.کنوانسیون دراین راستا،اصولاًفسخ قراردادرا فقط درصورتی اجازه می دهد که متعهد ،قراردادرا به طور اساسی نقض کند.رساله حاضر درصددبررسی این مساله است که مفهوم نقض چیست؟معیارضررو زیان ودرجه محرومیت تاچه میزان درتحقق نقض اساسی نقش دارد؟لذادراین رساله سعی برآن شده است که حقوق ایران درزمینه نقض اساسی مورد بررسی قرارگرفته وتفاوت ها و وجه اشتراک حقوق ایران وکنوانسیون دراین خصوص مشخص شود.
واژگان کلیدی:نقض اساسی،تعهدات،حق فسخ،کنوانسیون،قرارداد.ضمانت اجرا.تعلیق
مقدمه :
امروزه نیاز های زندگی بشری به قدری توسعه و نفوذ پیدا نموده که جوامع بشری به تنهایی نمی توانند در چارچوب داخلی به حیات ادامه دهند زیرا توسعه زندگی بشری و رفع نیازهای اقتصادی انسان منجر به ایجاد رابطه و انعقاد قرارداد با کشورهای دیگر می شود که این معاملات و عقود ، نقش قالب بندی شده در رفع نیازهای مزبور در عرصه داخلی و بین المللی را ایفا می کند و حقوق قراردادها خواه در سطح داخلی و خواه در سطح بین المللی ، عموما در اختیار طرفین است به هنگامی که ایشان در حال تنظیم موقعیت قراردادی خود می باشند و تنها مقررات اندکی قراردادهاست که عامل تلقی می گردند ، این قواعد آمره ، محدود به مقررات مهمی چون خدشه به اعتبار قرارداد در نتیجه تعارض قرارداد با اخلاق حسنه ، عدم مشروعیت موضوع قرارداد ، عدم اهلیت طرفین قرارداد، و حمایت های اولیه ، موجب تعادل بین تعهدات طرفین خواهد بود . از آنجا که در حوزه تجارت بین الملل ، فسخ پس از تسلیم کالا و پرداخت ثمن ، آثار و پیامد های نامطلوب فراوان برای طرف نقض کننده از جهت تحمل هزینه های مربوط به بازگرداندن کالا ، بیمه و امثال آن را در پی دارد و از طرفی اعتلاء و توسعه تجارت بین الملل اقتضا دارد که حتی الامکان قرارداد اجرا شود .
در ماده 25 صرفا اقدام به تعریف نقض اساسی پرداخته است در حالی که تعریف ماده 25 و شناسایی موارد نقض اساسی فقط در خلال یک بررسی جامع با مراجعه به رویه های علمی ممکن خواهد بود . اهمیت عقد بیع سبب گردیده است که بحث از قواعد و احکام راجع به آنها تنها به نظام حقوقی داخلی کشور ها منحصر نگردد. تا آنجا که کنوانسیون های متعددی برای نزدیک کردن اندیشه های حقوقدانان نظامهای حقوقی مختلف و ایجاد فضایی برای گسترش روابط معاملاتی در سطح بین المللی تصویب گردد که بارز ترین و کاملترین این کنوانسیون ها ، کنوانسیون بیع بین المللی کالا است که در سال 1980 میلادی دروین به تصویب رسیده است. کنوانسیون مزبور طی کنفرانسی در وین در 10 مارس تا 11 آوریل 1980 با شرکت نمایندگان 62 کشور و 8 سازمان بین المللی ، تشکیل و پس از بحث و بررسی ، طرح آنیسترال با اصلاحاتی تحت عنوان کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا به تصویب رسید و در سال 1989 لازم الاجرا شد.
الف: انگیزه انتخاب موضوع :
از جمله انگیزه انتخاب موضوع در گزینش نقض اساسی قرارداد به عنوان موضوع این رساله آن بوده است که اولا بر اساس مقررات کنوانسیون فسخ قرارداد و در مواردی الزام به انجام عین تعهد ، تنها در صورت نقض اساسی پذیرفته شده با توجه به اینکه یکی از اساسی ترین موضوعات قراردادهای بیع مشمول کنوانسیون یعنی فسخ در این زمینه مورد بررسی قرار می گیرد ، همین امر باعث مهم جلوه دار شدن مسأله نقض اساسی قرارداد و در بررسی و تجزیه و تحلیل مفهوم نقض اساسی و عناصر و ارکان تشکیل دهنده آن و آثار آن بر مرگ و حیات قراردادهای بیع بین المللی است . ثانیا مقنن بین المللی در بیان تعریف نقض اساسی به ذکر عبارت کلی ، محرومیت عمده زیان دیده از انتظارات قراردادی بسنده کرده و تعیین و تشخیص مصادیق و معیارهای آن را به عهده مراجع رسیدگی کننده قرار داده است لذا بررسی و شناسایی موارد نقض اساسی فقط در خلال یک بررسی جامع به سایر مقررات بین المللی و همچنین آرای صادره از دادگاه ها و دیوان های داوری ممکن خواهد بود .
ب: ضرورت موضوع پایان نامه :
این تحقیق از این حیث مورد اهمیت است که با الحاق ایران به کنوانسیون بین المللی به اعتبار بین المللی کشور خواهد افزود تا با اطمینان و احساس امنیت بیشتری به عقد قرارداد بپردازند و همچنین این امر موجب توسعه روابط و احیانا دادن امتیازاتی به طرفهای ایرانی خواهد شد واز آنجا که الحاق ایران به این کنوانسیون از مسائل روز است ، لذا در این رساله ، نقض اساسی قرارداد و ضمانت اجرای فسخ در حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته و با مقایسه اصول و مقررات کنوانسیون با حقوق ایران در این زمینه و روشن کردن وجوه اشتراک و اختلاف آنها به این سوال پاسخ دهیم که آیا ایران می تواند به این کنوانسیون الحاق شود یا خیر؟
فرضیه ما این است که تفاوتهای بین مقررات کنوانسیون در حقوق ایران در خصوص بیع غیر اساسی به گونه ای است که می توان در راه وحدت و الحاق کنوانسیون گام برداشت . لذا به نظر می رسد که الحاق ایران به این کنوانسیون از نظر سیاسی و اقتصادی به سود این کشور است .
ج: سوالات اصلی تحقیق :
1- بهترین ملاک احراز نقض اساسی قرار داد چیست ؟
2- نقض قرارداد در چه صورتی اساسی تلقی میشود ؟
3- آیا نقض قرارداد در صورت اثبات موجب تحقق نقض اساسی می گردد ؟
د: فرضیه های تحقیق:
1- معیار معقول و متعارف بودن مطالبه ی خسارت ناشی از نقض به عنوان بهترین ملاک احراز نقض اساسی قرارداد پذیرفته می شود .
2- نقض قرارداد در صورتی اساسی تلقی می شود که معتهدله ، خسارت وارد کند و آثارش فاحش و غیر قابل اغماض باشد .
3- قرارداد از ارکان لازم برای تحقق نقض اساسی است ولی کافی نمی باشد.
ه : سابقه و ضرورت انجام تحقیق :
سابقه ایده ی نقض اساسی در کنوانسیون 1980 وین به ماده 10 کنوانسیون 1964 لاهه برمیگردد که از مباحثات طولانی تصویب شده بود . به طور خلاصه عبارت « نقض اساسی» سابقه تاریخی ندارد. این عبارت اصطلاح حقوقی تازه بوده است که حاصل مصالحه است و اصطلاحی است که قابلیت تفسیرهای مختلف دارد. تاکنون تحت این عنوان تحقیقی که در صدد بررسی مقررات بین المللی وحقوق ایران راجع به مفهوم اساسی قراردادها باشد انجام نگرفته است .
و : اهداف و کاربرد های تحقیق :
از جمله اهداف علمی این رساله بررسی ارکان و عناصر تشکیل دهنده نقض اساسی است و هدف کنوانسیون نیز حفظ قرارداد تا حدامکان است و ایجاد حق فسخ منوط به این است که عدم ایفای تعهد به درجه ای از اهمیت باشد که منجربه نقض اساسی قرارداد باشد و از جمله اهداف کاربردی این موضوع می توان به این اشاره کرد که الحاق ایران به این کنوانسیون از مسائل روز است و الحاق ایران به این کنوانسیون از نظر سیاسی و اقتصادی به سود ایران است و به اعتبار بین المللی کشور خواهد افزود و گسترش روابط بازرگانی بین المللی را در پی خواهد داشت و در توسعه اقتصادی کشور موثر خواهد بود و هدف کاربردی آن ، این است که این رساله قابل استفاده برای اساتید دانشجویان رشته بین الملل به جهت استفاده برای دادگاه ها و دیوان های داوری بین المللی می باشد .
ز : روش تحقیق و ساختار آن
محور مرکز ثقل موضوع بررسی نقض اساسی قرارداد را کنوانسیون بیع بین المللی 1980 وین تشکیل می دهد . در این حال باتوجه به برخی ابهامات موجود در این قانون و به منظور توضیح و ارائه راه حل روشن به مقررات یویندرویت در اصول قراردادهای تجاری بین المللی و همچنین به اصول اروپائی حقوق قرارداد استناد خواهیم کرد و در حداکثر موضوعات بررسی تطبیقی مورد نظر بوده و وجوه اشتراک و افتراق آنها مشخص و نقاط ضعف آنها نمایانده شده است .
روش تحقیق کتابخانه ای و تطبیقی بوده و به صورت فیش برداری از منابع در دسترس اعم از کتاب ها و مقاله های مختلف و نیز آرای داوری و قضایی در معرض معیارهای احراز تئوری نقض اساسی بهره گرفته شده است.
رساله ی حاضر در سه فصل تنظیم شده است : فصل اول راجع به تعاریف و کلیات در خصوص نقض اساسی قرارداد پرداخته شده است . در فصل دوم نیز به ارکان تشکیل دهنده ی نقض اساسی اختصاص یافته است . در فصل سوم نیز به معیار های تعیین نقض اساسی خواهیم پرداخت .
فصل اول :
تعاریف و کلیات
مبحث اول : تعریف قرارداد و نقض اساسی قرارداد
گفتار اول : تعریف قرار داد
قانون گذار جمهوری اسلامی ایران ، تعریف صریح و روشنی از لفظ قرارداد ارائه ننموده است و لیکن از طریق استقراء در تاریخ مختلف در دکترین حقوقی که ذیلا به نمونه هایی اشاره می گردد قدر متیقنی حاصل میگردد.
دکتر کاتوزیان جهت تعریف قرارداد ، تمسک جستند به تعریف ماده 183 قانون مدنی از عقد که مقرر می دارد. : " عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد " نتیجه ای که از این تعریف عاید می شود این است که اولا هر عقدی در اثر توافق دو یا چند اراده به وجود می آید البته ممکن است یک نفر هر دو اراده را انشاء نماید منتها به عنوان نماینده و وکیل یک یا دو طرف عقد ، ثانیا عقد ایجاد تعهد است .
برخی دیگر قرارداد را از عقد منفک دانسته و آن را مشمول عقود بی نام گفته اند . بالاخص زمانی که عقد و قرارداد در کنارهم استعمال می شوند و عملا و عقلا هم جایز و معقول به نظر نمی رسد . که قانون گذار از به کار بردن دو اصطلاح یک منظور را مراد خویش نموده باشد .
قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد . موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد.
قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل ملکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود . ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند . بنابراین قرارداد اعم از عقد است البته عدۀ زیادی از حقوقدانان ، قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند .
بنداول – حالات عبارات و مفاد قرارداد
الف: عبارات و مفاد قرارداد واضح و روشن باشد
لزوم رعایت اعتماد مشروع و حفظ نظم در معاملات و روابط اقتصادی ایجاب می کند که طرفین به اعلام های اراده ی خود پایبند باشند و قانونگذار نیز در مقام بیان لزوم رعایت مفاد ظاهری عبارات منعکس در قرارداد به موجب ماده 224 قانون مدنی مقرر می دارد « الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» بنابراین قانونگذار علی القاعده بنا را بر این گذارده که ارادۀ ظاهری و اعلام شده بازتاب ارادۀ باطنی متعاقدین می باشد . لذا بدین جهت شایستۀ احترام خاصه به نظر میرسد و نتیجه اینکه مستفاد از مادۀ 564 ق.آ.د.م سابق و ماده 224 قانون مدنی ، قاضی مجاز به تفسیر عبارات واضح و روشن قرارداد و انحراف از آنها از طریق تفسیر نیست و چنانچه خلاف مواد صریح نصوص مذکوره عمل گردد، ضمانت اجرای آن نقض حکم صادره در دیوان عالی کشور می باشد ، زیرا مفروض است که بنابر اصل حاکمیت اراده و مذاکرات شفاهی ، متعاقدین آنچه را که از قرارداد حاضر انتظار داشته اند در متن آن که به صورت صریح تنظیم گشته گنجانده اند و بر امر دیگری نیز تمایل نداشته اند ، چرا که در غیر این صورت نسبت به تصریح آن نیز مبادرت می نمودند . در این خصوص ذکر این نکته لازم است که اگر در همین راستا دلائل و اماراتی ارائه گردند که مبین مغایرت قصد باطنی طرفین با ارادۀ ظاهری آنها و عبارات واضح قرارداد باشد ، در این حالت ، دیگر محکمه مکلف به رعایت مفاد ظاهر قرارداد نخواهد بود زیرا ظهور مطابقت ارادۀ ظاهری با ارادۀ باطنی از طریق ارائه ادله خارجی ساقط گردیده است ، ولیکن در این خصوص چون اصل ، مطابقت ارادۀ باطنی با ارادۀ ظاهری وانمود شده در قالب الفاظ می باشد ، بار اثبات ادعا بر دوش کسی است که خلاف اصل را مدعی است ، به عنوان نتیجه می توان گفت که هرگاه مفاد قرارداد روشن باشد ، محکمه حق تفسیر آن را ندارد مگر اینکه دلائلی مبنی بر مخالفت قصد باطنی با مفاد ظاهری عبارات قرارداد وجود داشته باشد و یا توسط ذینفع اقامه شود و علی الاصول اصل ، اعتبار مفاد ظاهری عبارات است مگر خلافش ثابت شود ، مضافاً اینکه تفسیر جهت پرده برداری و رفع ابهام است و در جائی که ابهامی وجود ندارد تفسیر نیز فاقد محمل قانونی است .
ب: عبارات و مفاد قرارداد دارای ابهام باشد
در این حالت که معنای صریح عبارات و مفادٌ قرارداد صریح و روشن نباشد و متخاصمین فعلی و متعاقدین سابق، هریک به سمت و سوئی می کشند تا نهایتاً بر له یکی از مشارالیهم دادگاه اخذ تصمیم نماید ، محکمه الا و لابد می بایستی نسبت به تفسیر قرارداد عمل نماید تا اجرای حق معطل نماند ، زیرا همانگونه که قبلاً نیز متذکر شدیم ، تفسیر یعنی رفع ابهام و کشف قصد مشترک و در این حالت که عبارات مبهم و دو پهلو و بعضاً چند پهلو هستند ، تنها راه علاج و مسیر منتهی به کشف قصد یا رادۀ باطنی طرفین ، تفسیر از طریق توسل به ظاهر عبارات استفاده شده می باشد و در مرحله بعد از موضوعات خارج از قرارداد نظیر عرف و قانون در جهت تفسیر استفاده می شود و در این راستا نظر به اینکه ، اصل ، مطابقت ظاهر قرارداد با اراده باطنی متعاقدین می باشد لذا الزاماً می بایستی مجموعاً قرارداد ملحوظ نظر مفسر باشد چرا که در بسیاری از موارد ممکن است عبارتی از قرارداد دارای ابهام باشد و لکن در قسمت دیگر از آن ابهام رفع اثر شده باشد و در وهلۀ ثانی چنانچه از طریق بررسی مجموع مفاد قرارداد ، اختلاف معانی عبارات و ابهام آنها رفع نشود، قصد مشترک احراز نشود و همچنان مبهم باقی بماند الزاماً می بایستی با توسل به عوامل خارجی نظیر اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد و قرائن حالیه و قصد نوعی در معاملات و قصد مشترک احراز می شود و در این مرحله اگر ظواهر الفاظ نیز مفاد روشن داشته باشند ولی با یکدیگر متعارض باشند دست قاضی جهت تفسیر قرارداد و حتی عدول از مدلول ظاهری عبارات در جائی که آنها را مخالف با قصد مشترک طرفین می بیند باز است .