چکیده    3
مقدمه    4
گفتار اول: قانون حاكم بر قرارداد در حقوق ايران    5
بند اول: قانون حاكم بر ايجاد قرارداد    6
بند دوم: قانون حاكم بر تعهدات قراردادي    7
بند سوم: انتخاب قانون حاكم بر قرارداد    9
گفتار دوم: قانون حاکم بر قراردادها در حقوق اتحادیه اروپا    10
بند اول : قلمرو مقررات کنوانسیون و مقررات روم-یک    12
بند دوم: استثنائات کنوانسیون روم    13
الف: احوال شخصيه و اهليت اشخاص حقيقي    14
ب: تعهدات قرار دادي مربوط به روابط خانوادگي    14
ج: تعهدات ناشي از اسناد قابل معامله    15
د: قرارداد داوري و انتخاب دادگاه    15
گفتار سوم: تعيين قانون حاكم    16
بند اول: حاكميت اراده    16
بند دوم:انتخاب قانون (قانوني دولتي يا قواعد غیر دولتي)    17
بند سوم : فقدان ارتباط بين قانون منتخب و قرارداد    17
بند چهارم:امکان تجزیه قرارداد توسط طرفین    18
بند پنجم: تغيير قانون منتخب    19
گفتار چهارم: قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی    19
بند اول- محدودیت های اصل حاکمیت اراده    20
1- اخلاق حسنه و نظم عمومی    20
بند دوم- بررسی لازم الاجرا بودن مواد (58 و 59) بر قراردادهای الکترونیکی منعقده در خارج از کشور ایران    22
نتیجهگیری    23
منابع    24

چکیده
مبنای قواعد تعارض قوانین در دعاوی فرامرزی، اصل تقرب مکانی است بر این اساس قانون حاکم بر شکل و ماهیت دعاوی قراردادی، قانونی است که نزدیکترین ارتباط مکانی را با قرارداد مورد اختلاف دارد. این اصل در قواعد تعارض قوانین، به صورت مصداقی تحت عنوان (قانون محل انعقاد قرارداد) (قانون محل اجرای تعهد) قانون محل تنظیم قرارداد تبلور یافته است. همه این مصادیق، مظاهر مادی عوامل ارتباط مکانی هستند که لازمه تشخیص و اعمال آن ها، تعیین مکانی برای اتکای این مصادیق به ان است، ولی در فضای مجازی که مکان وجود ندارد چگونه میتوان از طریق این عوامل ارتباطی، قانون حاکم بر شکل و ماهیت قراردادهای الکترونیکی راتعیین کرد و اساساً چه قانونی بر شکل وماهیت این قراردادها حاکم است. در قبال این چالش قانونگذاران چه رویکردی را اتخاذ کرده اند؟ آیا نظام حقوقی جداگانه ایی برای قرارداد های الکترونیکی وضع کرده اند؟ این مقاله در صدد بررسی نحوه مواجه حقوق ایران، اتحادیه اروپا و با این چالش است.
كليدواژگان: بررسی تطبیقی، حل اختلافات، قانون حاکم، قانون نزدیکترین ارتباط، قرارداد الکترونیکی.

مقدمه
امروزه اهمیت فناوری اطلاعات و تجارت الکترونیکی در دنیای تجاری بر کسی پوشیده نیست. در این گستره قراردادهای الکترونیکی در توسعه تجارت الکترونیک دارای نقش محوری می‌باشند. تجار به واسطه اینترنت قادر هستن د با تجار کشورهای دیگر به انعقاد قرارداد الکترونیک بپردازند. بدیهی است که دعاوی ناشی از اختلافات قراردادها در فضای الکترونیک قلمرو گسترده تری نسبت به فضای سنتی مبتنی بر کاغذ (که درآن تعداد زیادی از قراردادهای تجاری ماهیت محلی دارند) را دارا است. ولی تجار دارای نوعی نگرانی در رابطه بااین نوع قراردادها می‌باشند. برای برطرف نمودن این نگرانی ها باید کشورها تضمینات لازم را برای حمایت از تجار فراهم نمایند. مقررات خاصی نیز در قوانین نمونه و کنوانسیون راجع به صلاحیت مبتنی براینترنت موجود نیست. قانون نمونه آنسیترال راجع به تجارت الکترونیک مصوب 1996و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره استفاده ازارتباطات الکترونیک درانعقاد قراردادهای بین المللی مصوب 2005 به طور خاص مقرراتی راجع به صلاحیت قضایی مبتنی براینترنت ندارد گرچه آنها زمان و مکان ارسال و وصول داده پیام یاارتباط الکترونیک و مکان طرفین را تعیین می‌کنند ولی قواعد صریح و روشنی در زمینه قانون حاکم پیش‌بینی نشده است. در حقوق ایران با توجه به این که درمتن قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب1382 بحث صلاحیت قضایی و قانون حاکم در قراردادهای الکترونیکی مورد توجه قرار نگرفته است و با توجه به گسترش روزافزون استفاده ازاینترنت در جامعه تجاری ملی و بین المللی تعیین قانون حاکم جهت حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادهای الکترونیکی یک ضرورت اساسی محسوب می‌شود و یکی از مهمترین مباحثی که نیاز به بررسی تطبیقی مفصلی دارد نحوه اعمال قواعد حقوق بین الملل خصوصی در فضای مجازی است وآنچه نقطه پررنگ تلاقی فضای مدرن تجارت امروزی با شیوه های نوین ارتباطی است موضوع قراردادهای الکترونیکی بوده که دارای ابعادحقوقی مختلف است و دراین میان سخن از حقوق بین الملل خصوصی در قراردادهای الکترونیکی که در هر معامله الکترونیکی فرامرزی مطرح می‌شود از مباحث مهم درانعقاد و اجرای قراردادهای الکترونیکی از طریق اینترنت می‌باشد. آنجا که به دنبال یافتن مرزهای جغرافیایی برای تعیین قانون حاکم هستیم، مشکل این است که اینترنت جهانی مرز ندارد و مکان درآن بی مفهوم و یافتن دنیای مجازی و واقعی برای اعمال قواعد سنتی دشوار می‌باشد. در اتحادیه اروپا طی بیش از سی سال گذشته کنوانسیون رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی مصوب 1980 قواعد حاکم بر حل تعارض قوانین را تعیین می‌کرد، مواد این کنوانسیون (مواد 3و4) قانون منتخب طرفین را بررسی می‌کند و ماده 4 آن قانون قابل اعمال در صورت انتخاب توسط طرفین را تنظیم می‌کند ولی با توجه به تصویب این کنوانسیون در 1980 ادبیات آن با فضای مجازی سازگار نیست و طبیعتا در آن زمان، نیازهای فضای مجازی در تدوین این کنوانسیون در نظر گرفته نشده است ولی در اوایل سال 2000 کمیته اقتصادی و اجتماعی اروپا و پارلمان در صدد بر آمدند برخی از مقررات این کنوانسیون را با توجه به نیازهای روز اصلاح کنند در نهایت قانون حاکم بر تعهدات قراردادی رم یکم در سال 2008 توسط پارلمان اروپا تصویب شد تا برای تعیین قانون حاکم تعهدات قراردادی اعمال شود. این کنوانسیون هم در زمینه قراردادهای الکترونیکی تصریح ندارد ولی ادبیات به کار رفته در مورد قراردادهای الکترونیکی قابل اعمال است لذا شناسایی راهکارهای لازم درخصوص تعیین قانون حاکم بر قراردادهای الکترونیکی و خلا موجود در مقایسه قانون ایران با قوانین اتحادیه اروپا که تجربه بیشتری در تجارت الکترونیک داشته و طبیعتا به خلل های قانونی نیز زودتر پی برده اند، ازجمله اهداف این تحقیق می‌باشد. تا بتوان ازطریق آن به ارائه پیشنهاداتی که باعث امنیت بیشتر تجارت الکترونیک، برای تجار می‌شود بپردازیم.
گفتار اول: قانون حاكم بر قرارداد در حقوق ايران
از مطالبي كه به طور كلي درباره تعيين قانون حاكم بر قرار داد گفته شد معلوم گرديد كه با وجود اختلاف نظر حقوقدانان هنوز هم تبعيت از اصل حاكميت اراده با قيود و شرايط خاصي مورد توجه مي‌باشد و ظاهراً نمي‌توان حق متعاملين را در تعيين قانون صلاحيتدار مورد ترديد قرار داد. البته بايد متوجه باشيم كه قانون منظور طرفين نمي‌توانند بر تمام مسائل مربوط به قرارداد حكومت كند، زيرا بعضي از موضوعات يك قرارداد مانند اهليت متعاقدين الزاماً تابع قانون صالحيتدار ديگري است كه قانونگذار معين كرده است.
ضمناً بايد اين نكته را نيز اضافه كنيم كه منطقاً امري يا اختياري بودن قاعده حل تعارض (قانون بين‌المللي) فرع بر امري يا اختياري بودن قانون ماهوي (قانون داخلي) مربوطه است. توضيح آنكه چون در هر نظام حقوقي قوانين به امري و اختياري تقسيم مي‌شوند لذا قاعده تعارضي نيز كه براي هر يك از دسته هاي روابط حقوقي وضع شده است از جهت امري يا اختياري بودن بايد از قانون ماهوي مربوطه تبعيت نمايد. مثلاً چون قوانين مربوط به اهليت افراد جزء قوانين امري است قاعده تعارضي نيز كه اهليت را مشمول قانون دولت متبوع افراد مي‌داند يك قاعده امري است و لذا بيگانگان نمي‌توانند توافق نمايند كه اهليت آنان تابع قانون ايران باشد. بر عكس چون مقررات قانون مدني ايران در باب تعهدات ناشي از عقد بيع اساساً جنبه اختياري دارد قاعده تعارضي نيز كه تعهدات ناشي از عقد بيع اساساً جنبه اختياري دارد قاعده تعارضي نيز كه تعقدات قراردادي را في المثل تابع قانون محل انعقاد عقد مي‌داند منطقاً بايد يك قاعده اختياري تلقي شود و لذا مي‌توان قايل شد به اينكه متعاملين مي‌توانند توافق نمايند كه تعهدات ناشي از عقد بيع آنان تابع قانون ايران باشد، ولي اينكه عقد در خارج از ايران منعقد شده باشد. بنابراين، اصل تبعيت قاعده حل تعارض از قانون ماهوي در باب تعهدات قراردادي بايد مورد توجه قرار گيرد.
حال با توجه به توضيحاتي درباره اصل تبعيت قاعده حل تعارض از قانون ماهوي داده شد بايد قانون حاكم بر ايجاد قرارداد و قانون حاكم بر تعهدات قراردادي را به طور خلاصه مورد بررسي قرار دهيم.
بند اول: قانون حاكم بر ايجاد قرارداد
مطابق ماده 968 قانون مدني ايران « تعهدات ناشي از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است. ..» چنانكه ملاحظه مي‌شود قانون مدني ايران قانون حاكم بر تعهدات ناشي از عقود را معين كرده، وليكن درمورد قانون حاكم بر ايجاد قرارداد و تكوين شرايط اساسي قرارداد مطلبي ذكر نكرده است. در اين مورد بايد طبق اصل مندرج در ماده 5 قانون مدني ايران (اصل سرزميني بودن قوانين) اصولاً قانون ايران را صلاحيتدار بدانيم مگر اينكه خلاف آن تصريح شده باشد. به عبارت ديگر، قانون ايران به عنوان قانون محل انعقاد عقد نسبت به شرايط ايجاد عقد حكومت خواهد كرد.
البته بايد يادآور شويم كه قاعده اعمال قانون محل انعقاد نسبت به شرايط انعقاد قرارداد استثنائاتي دارد كه بايد مورد توجه قرار گيرد. نخستين استثنا مربوط به تشخيص اهليت متعاملين است زيرا چنانكه قبلاً گفتيم اهليت متعاملين به موجب ماده 7 قانون مدني تابع قانون دولت متبوع ايشان است، ولي ماده 962 همين قانون در بعضي موارد از اين اصل عدول نموده و صلاحيت قانون دولت متبوع تبعه خارجه را نپذيرفته است. به موجب اين ماده « تشخيص اهليت هركس براي معامله كردن بر حسب قانون دولت او خواهد بود. معذلك اگر يك نفر تبعه خارجه در ايران عمل حقوقي انجام دهد در صورتي كه مطابق قانون دولت متبوع خود براي انجام آن عمل واجد اهليت نبوده يا اهليت ناقصي داشته است، آن شخص براي انجام آن عمل واحد اهليت محسوب خواهد شد در صورتي كه قطع نظر از تابعيت خارجي او مطابق قانون ايران نيز بتوان او را براي انجام آن عمل داراي اهليت تشخيص داد. حكم اخير نسبت به اعمال حقوقي كه مربوط به حقوق خانوادگي و يا حقوق ارثي بوده ويا مربوط به نقل و انتقال اموال غير منقول واقع در خارج ايران مي‌باشد شامل نخواهد بود. چنانكه مي‌دانيم هدف از وضع اين قاعده برقراري ثبات در معاملات واقعه در ايران و حفظ حقوق اتباع ايران است.