چکیده


به درستی که خداوندخانه ای که در آن عروسی باشد دوست می دارد و خانه ای که در آن طلاق واقع باشد دشمن . چیزی در نزد خداوند ناپسندتر از طلاق نیست(امام جعفر صادق).
در این نوشتار به بررسی وکالت در نکاح وطلاق و اینکه آیا مسئله  نکاح و طلاق قابل نیابت هستند یا خیر پرداخته شده است.
این نوشتار دارای دو فصل است در  فصل یک به بررسی تطبیقی وکالت در نکاح پرداخته شده و بررسی این موضوع در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا که آیا این قابل نیابت هستند یا خیر .
در فصل دوبه بررسی تطبیقی طلاق  در حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا که آیا این قابل نیابت هستند یا خیر.  

كليد وا‍‍‍‍‍‍‍‍‍ژه  : طلاق ،نكاح، وكالت ،کامن لا،فقه امامیه


 


  مقدمه

قانونگذار در مواد 656 و 683قانون مدنی ودر مواد 1171تا 1174قانون مدنی وکالت در نکاح را به طور خلاصه مورد بحث قرار داده وبحثی در وکالت در طلاق ننموده است لذا به نظر می رسد تطبیق این
 موضوعات با حقوق موضوعه ایران وفقه اسلامی و نظام حقوقی کامن لا خالی از فایده نباشد.

اهداف
 
1-بررسی تفاوت های مقررات وکالت در نکاح و طلاق در حقوق ایران با حقوق کشورهای کامن لا وفقه اسلامی در جهت مقررات بهتر .
2-پیشنهاد به مجلس جمهوری اسلامی در جهت یافتن و تصویب قانون مناسب وافزایش معلومات و آشنایی هر چه بیشتر افراد.
3-مشخص نمودن خلاء های قانونی موجود در زمینه وکالت در نکاح و طلاق در حقوق ایران ونشان دادن راهکار هایی برای پایان بخشیدن به اختلاف ها ی موجود .

                                         
روش تحقیق

روش کار در این تحقیق با توجه به اینکه موضوعی نظری است مبتنی بر روش کتابخانه ای وترجمه متون و کتابهای مربوطه به انضمام استفاده از مقالات حقوقی  واینترنت است .


فرضیه های تحقیق

1- از آنجا که وکالت در نکاح وطلاق یک امر حقوقی است وکالت در آن مجاز است.
2-وکالت در طلاق راه غیر مستقیم اعطاحق طلاق به زن می باشد.


    فصل اول: وکالت در نکاح


1) وکالت در عقد نکاح

وکالت امری است بس مهم که دراین اواخر بسیارمورد استفاده وتوجه قرار گرفته است.وکالت درازدواج یکی ازاین اموربسیارمهم ومتداول است، بی شک می توان گفت بعد از انقلاب اسلامی ایران بسیاری از عقود ازدواج توسط وکلای قانونی بسته و در دفاتر قانونی ثبت و توسط آنان بسط داده شده است. 
در این فصل سعی بر آن است هرچند کوتاه و مختصر به بررسی شرایط قانونی و فقهی مرتبط با وکالت در ازدواج بپردازیم.                                 

1-1) وضعیت و قلمرو وکالت در نکاح

وکالت در نکاح در حقوق ایران به پیروی از فقه اسلامی پذیرفته شده است. در حقوق کشورهای غربی برای اینکه طرفین تا زمان عقدنکاح فرصت بازگشت و آزادی در تغییر تصمیم داشته باشند باشند،نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند.
عیب این راه حل آن است که ازنکاح درمواردی که یکی از زوجین به علتی مانندجنگ و مسافرت و بیماری نمی تواند در مجلس عقد حاضر شودجلوگیری می کند.

1-1-1) اعتبار وکالت در نکاح در حقوق ایران و فقه امامیه

 حقوق ایران

در ماده 1071 قانون مدنی بیان شده است که" هر یک از زن ومرد می تواندبرای عقد نکاح وکالت به غیر دهد" ماده مذکور دلالت دارد که ضرورت ندارد که اعلام اراده برای انعقاد عقد نکاح بوسیله شخص زوجین انجام گیرد . (کاتوزیان ، 1382، 61) 
بنابراین زوجه یا زوج می تواند به همدیگر یا به شخص ثالثی وکالت دهد که صیغه عقد نکاح را اجرا نماید. ( طاهری ، بی تا ، 134 )

در فقه امامیه،مشهور فقها وکالت در امر نکاح را پذیرفته اند همچنین امام راحل در تحریر الوسیله می فرمایند" اگر زنی مردی را وکیل خود کند که او را به هر که صلاح می داند شوهر دهد او نمی تواند برای خود عقد کند هر چند صلاح او در این عقد باشد و باید اذن خاص وکیل اخذ کند."( اسلامی، بی تا، 504)


   

1-1-2) قلمرو اختیارات وکیل در وکالت در عقد نکاح

1-1-2-1) وکالت مقید
 
اگر لفظ با یک قیدی ، موضوع حکم واقع شده باشد ، به آن مقید می گوییم.
 مانند آنکه زن به دیگری وکالت یا اذن دهد که او را به نکاح شخص معینی درآورد. در این فرض موکل یا ماذون نمی تواند به کسی به غیر ازآن شخص در بیاورد.

1-1-2-2) وکالت مطلق

اگر لفظ بدون هیچ قیدی موضوع برای حکم واقع شده باشد ، به آن مطلق گفته می شود.
چنان که زن به دیگری اذن یا وکالت دهد که او را به نکاح مردی درآورد؛ و از آن جا که مستفاد از اطلاق اذن یا وکالت ،تزویج به غیر میباشدومتبادر آن است که وکیل غیراززوجین است،مرد نمی تواند زن را به نکاح خویش درآورد.
زیرا چنانکه بعضی از فقها گفته اند ، وکالت مزبور منصرف از این امر است یعنی عرفا شامل اختیار تزویج برای خود نمی شود. (طباطبایی یزدی،بی تا، 14)
همچنین در صورتی که وکیل زن باشد نمی تواند خود را به عقد  موکلش درآورد ، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد.( امامی ،365،1377)

1-1-2-3) وکالت عام

طبق نظر مشهور فقهای امامیه در وکالت عام وکیل می تواند زن را به عقد خود درآورد چون وکالت عام همه را شامل می شود.(مغنیه ، 1965،241)
با این حال استنباط حکم این فرض از قانون مدنی دشوار است. زیرا ، قانون مدنی ، تنها در یک صورت به وکیل اجازه می دهد که زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردی است که زن به صراحت  به موکل اذن دهد. ( محقق داماد ، 1382 ، 199)