این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد.

آنچه در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته، مسئولیت مدنی پیمانکار در نظام حقوقی ایران می‌باشد. در این راستا نگارنده، پس از تبیین حوزه های مسئولیت مدنی و کلیاتی راجع به پیمانکار و قراردادهای پیمانکاری به تشریح مسئولیت قراردادی و غیرقراردادی پیمانکار در نظام حقوقی ایران پرداخته است. همچنین پس از آن قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار در حوزه های مختلف تبیین و تفسیر شده است. بر خلاف نظام کامن لا که مسئولیت را در هر حوزه به صورت تخصصی تعریف کرده است در ایران مسئولیت پیمانکار و روابطی که با کارگر و کارفرما دارد همچنان در حوزه قواعد عام مسئولیت مدنی باقی مانده اند. تخصصی شدن و تبیین حیطه های دقیق مسئولیت مدنی پیمانکار از مواردی است که باید بدان به طور دقیق توجه گردد.

واژگان کلیدی: مسئولیت، مسئولیت مدنی، پیمانکار، پیمانکاری

 

 

 

عنوان                                           فهرست مطالب                                  صفحه
1-بیان مساله    ۱
2-پیشینه پژوهش    ۳
3-ضرورت و اهداف تحقیق    ۳
4-سوالات تحقیق    ۴
5-فرضیه های تحقیق    ۴
6-اهداف تحقیق    ۴
7-روش تحقیق    ۵
8-ساختار تحقیق    ۶
فصل اول- کلیات و مفاهیم
1-1-مفهوم و شرایط مسئولیت مدنی    ۷
1-1-1-مسئولیت مدنی    ۸
1-1-2-مسئولیت کیفری    ۸
1-2-تئوریهای مرتبط با مسئولیت مدنی    ۹
1-2-1-نظریه تقصیر    ۹
1-2-2-نظریه خطر    ۱۰
1-2-3-نظریه مختلط    ۱۲
1-3-شرایط ضرر قابل جبران    ۱۳
1-3-1-وجود ضرر    ۱۳
1-3-2-ضرر مسلم باشد    ۱۴
1-3-3-ضرر مستقیم باشد    ۱۵
1-3-4-ضرر جبران نشده باشد    ۱۶
1-4-بررسی فعل زیانبار    ۱۶
1-4-1-فعل زیانبار    ۱۶
1-4-2-نامشروع بودن فعل    ۱۷
1-5- بررسی اجتماع اسباب    ۱۸
1-5-1-برابری اسباب    ۱۸
1-5-2-سبب نزدیک و بی واسطه    ۱۹
1-5-3-سبب مقدم در تأثیر    ۲۰
1-5-4-سبب متعارف و اصلی    ۲۱
1-6- مفهوم پیمانکار و واژه های مرتبط    ۲۲
1-6-1-پیمانکار    ۲۲
1-6-2-کارفرما    ۲۴
1-6-3- مهندس ناظر    ۲۵
فصل دوم- مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار
2-1-مبنای مسئولیت مدنی پیمانکار    ۲۷
2-1-1-مسئولیت قراردادی    ۲۷
2-1-2-مسئولیت خارج از قرارداد    ۲۹
2-2-قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار    ۳۳
2-2-1-مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با تخلف از مقررات قانونی    ۳۳
2-2-2-مسئولیت مدنی پیمانکار در رابطه با حسن اجرای کارهای موضوع قرارداد    ۳۷
2-2-3-مسئولیت مدنی پیمانکار در ساخت بنا یا پرداخت قیمت    ۳۹
2-2-4-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه استفاده نادرست از مصالح    ۴۱
2-2-5-خسارت و صدمات بدنی ناشی از خطای پیمانکار ساختمان    ۴۲
2-2-6-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به تصرف ملک در املاک مجاور    ۴۵
2-2-7-مسئولیت مدنی پیمانکار در حوزه تخریب و انهدام    ۴۶
2-2-8-مسئولیت مدنی پیمانکار به واسطه مغایرت و خطا    ۴۷
2-2-9-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم محافظت از اشیاء    ۴۹
2-2-10-مسئولیت مدنی پیمانکار نسبت به کارکنان خود    ۵۱
2-2-11-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم تهیه ملزومات ضروری کارگاه    ۵۲
2-2-12-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم رعایت تعهد به ایمنی    ۵۳
2-2-13-مسئولیت مدنی پیمانکار در عدم استفاده از نیروی متخصص    ۵۸
2-3-آثار مسئولیت در روابط بین کارفرما و پیمانکار    ۶۰
2-3-1-جمع میان مسئولیت کارفرما و پیمانکار    ۶۱
2-3-2-امکان رجوع کارفرما به پیمانکار    ۶۲
2-4-مسئولیت مدنی مالک بنا    ۶۳
2-4-1-خاستگاه تاریخی موضوع    ۶۳
2-4-2-تعریف و مفهوم بنا    ۶۴
2-4-2-1-حقوق ایران    ۶۵
2-4-2-2-حقوق فرانسه    ۶۶
2-4-2-3-دکترین حقوقی     ۶۸
2-4-2-4-مفهوم بناء در حقوق اسلام    ۷۰
2-4-3-مصادیق بناء    ۷۱
2-4-4-مصادیق خارج از تعریف بناء    ۷۳
2-4-4-1-زمین    ۷۳
2-4-4-2-اشیاء متحرک منصوب به ساختمان    ۷۵
2-4-4-3-سازه متحرک و ثابت    ۷۶
2-4-4-4-سازه های مهم و جزیی    ۷۶
2-5-فروریزی بنا    ۷۷
2-5-1-مفهوم فروریزی در حقوق ایران    ۷۹
2-5-2-بناهای در معرض فروریزی    ۸۰
2-5-3-دیوارهای مشترک    ۸۳
2-5-4-تخریب دیوار در حال فروریزی    ۸۳
2-5-5-الزام به رفع خطر    ۸۴
2-6-عیب ساخت یا فقدان حفاظت    ۸۵
2-6-1-عیب ساخت    ۸۸
2-6-2-عدم تناسب با هدف از ساخت    ۸۹
2-6-3-عدم رعایت اصول فنی    ۹۰
فصل سوم-مقایسه مسئولیت مدنی پیمانکار و ناظر ساختمان
3-1-ناظر ساختمان و مسئولیت مدنی منتسب به آن    ۹۲
3-1-1-تعهدات کارفرما    ۹۳
3-1-2-تعهدات مهندس ناظر    ۹۴
3-1-3-تعهدات و الزامات قانونی مهندس ناظر    ۹۵
3-2-امکان رجوع پیمانکار به مهندس ناظر    ۹۵
3-3- تعهدات و وظایف مهندس ناظر    ۱۰۰
3-3-1-کفایت اطلاعات منعکس در نقشه های اجرایی     ۱۰۰
3-3-2-مسائل ناشناخته طراحی    ۱۰۳
3-3-3-نظارت متناوب و مستمر بر اجرای ساختمان    ۱۰۵
3-3-4-مراحل نظارت متناوب    ۱۰۶
3-3-4-1-تخریب و گود برداری    ۱۰۶
3-3-4-2-نظارت بر پی سازی    ۱۰۶
3-3-4-3-نظارت بر عملیات ساختمانی اجرای سازه های باربر     ۱۰۷
نتیجه گیری و پیشنهادات    ۱۰۹
فهرست منابع و مآخذ    ۱۱۴

 
1-بیان مساله
هر کجا که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، بحث مسئولیت مدنی وی مطرح می شود. مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است. بر مبنای این مسئولیت، رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید. در حقوق ایران در ذیل تسبیب سه موضوع خاص در سه ماده 333 تا 335 قانون مدنی مطرح شده است. اول مسئولیت مالک دیوار یا عمارت یا کارخانه، دوم مسئولیت مالک متصرف حیوان و سوم مسئولیت ناشی از تصادم وسائل نقلیه. در همه این موارد مسئولیت مبتنی بر تقصیر است.
بنابراین اگر خسارت از عیبی حاصل شود که مالک از آن آگاه نبوده و یا خسارت از عدم مواظبت مالک تولید نشده باشد، مسئولیتی برای مالک نخواهد بود. به دیگر سخن، اگر خسارت ناشی از عیبی باشد که مالک از آن آگاه بوده یا ناشی از عدم مواظبت مالک باشد، مالک چون مرتکب تقصیر شده، مسئول خواهد بود. اهمیت مسئولیت مدنی برای مالک، مهندسان طراح و سازندگان ابنیه و ساختمان‌ها و شناخت عواقب پیش روی آنها در صورت بروز خسارت می باشد و باید همراه به این مسأله توجه داشته باشند.
مسئولیت مدنی در حوزه ساخت و ساز می تواند مسائل مختلفی را در بر گیرد. قانون مدنی ایران در ماده 333، مالک بنا را  که ممکن است پیمانکار باشد مسئول خسارت ناشی از خراب شدن دیوار یا عمارت یا کارخانه معرفی کرده است. اما چالش در آنجاست که این ماده تعریفی از ویرانی ارائه نکرده است و در هیچ یک از تألیفات حقوقی در زمینه مسئولیت مدنی در ساخت و ساز این مفهوم مورد توجه قرار نگرفته و شاید تصور شده که این مفهوم به اندازه کافی روشن است و نیازی به تعریف ندارد. آنچه روشن است تفسیر و روشن ساختن این گونه مسائل مبهم به واسطه اصول و قواعد حقوقی ممکن است که در این پایان نامه به بحث در مورد آن خواهیم پرداخت.
اما یکی از مشکلات آن است که ماده 333 قانون مدنی منحصراً ناظر به مسئولیت مالک بنا در صورت ویرانی آن است اما مسئولیت را نمی توان تنها به این مورد ناظر دانست و مسلماً با توجه به صراحت ماده مذکور نمی توان حکم ماده را با تفسیر موسع به سایر زیان های ناشی از بنای معیوب در غیرمورد ویرانی سرایت داد.همچنین باید توجه داشت که خسارات ناشی از ویرانی بنا، به طور معمول بر مالک تحمیل می شود در حالی که خسارات ناشی از عیوب بنا، ممکن است بر شخصی غیر از مالک به عنوان نگهبان تحمیل شود.
در حقوق ایران مسئولیت مدنی بنا در اصل، بر پایه تقصیر استوار است و گرایش به عنصر تقصیر در قانون مسئولیت مدنی سال 1339 نیز حفظ شده و تقصیر مالک بنا، با توجه به ماده 333 قانون مدنی و این که مسئولیت مالک بنا از مصادیق تسبیب به شمار می آید شرط اصلی مسئولیت محسوب می شود. اما باید دانست که این عیب به طور مطلق نمی تواند سبب مسئولیت محسوب شود. قانون مدنی ایران در ماده 333 به صراحت از تقصیر متصرف یاد کرده که بدواً به نظر می‌رسد در مورد مالک، ویرانی بنا نیز مفروض باشد.  علاوه بر موارد گفته شده به نظر می رسد هنوز در موارد بسیاری به قواعد عام مسئولیت مدنی در حوزه ساخت و ساز مراجعه می شود. به عبارت دیگر قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 در این حوزه راهگشاست. در این خصوص باید به تدوین قانون خاصی در این زمینه همت شود.
ابهامی که در این حوزه به نظر می رسد این است که مسئولیت مدنی در ایران در هر مورد تابع قواعد دقیقی نیست و با توجه به نهادهای قدیمی فقهی نمی توان نیازهای موجود را رفع نمود. بنابراین باید با توسل به حقوق تطبیقی و ارائه تفسیرهای نو از فقه به حل مشکلات پرداخت. به طور خاص می توان پرسش هایی را در این حوزه مطرح ساخت.
2-پیشینه پژوهش
در خصوص مسئولیت مدنی پیمانکار تا به حال تحقیق مستقلی در نظام حقوقی ایران صورت نگرفته است و از این رو به نظر می رسد انجام این پژوهش به دلیل آنکه برای اولین بار انجام می شود بدیع باشد.
3-ضرورت و اهداف تحقیق
اهمیت پیمانکار و مسئولیت مدنی وی و به ویژه نقشی که در زندگی بشر و تحول آن داشته اند بر کسی پوشیده نیست. اما با وجود تمام مزایایی که ساخت و ساز در زندگی بشر داشته، پیامدهای ناگواری نیز برای انسان رقم زده است. به طوری که حوادث ناشی از این وسائل در زمره سرگرمی های اسفبار زندگی انسان قرار گرفته و یکی از مهمترین عوامل مرگ و میر در سطح جهانی به ویژه در کشورهای کمتر توسعه یافته مانند ایران است. در این راستا نگارنده با هدف تبیین دقیق موضوع و ضرورت های بحث این موضوع را انتخاب کرده است.
4-سوالات تحقیق
1.    مبنای مسئولیت مدنی یپمانکار در صورت بروز خسارت چه می باشد؟
2.    آثار مسئولیت مدنی پیمانکار در صورت بروز خسارت در نظام حقوقی ایران چیست؟
5-فرضیه های تحقیق
1.    مسئولیت مدنی پیمانکار در نظام حقوقی ایران بر مبنای نظریه تقصیر پذیرفته شده است.
2.    جبران خسارت ناشی از عمل پیمانکار و اثر آن در رابطه با دیگر اشخاص در این زمینه مطرح شده است.
6-اهداف تحقیق
هدف اصلی از انجام این پژوهش توسعه موضوع به لحاظ علمی می باشد. در برخی از پژوهش ها به دلیل فقد منابع دست اول و به دلیل آنکه پیش از آن تحقیق مستقلی در این خصوص انجام نشده است می توان این هدف را به لحاظ پژوهشی مد نظر قرار داد.
هدف فرعی از انجام این تحقیق آشنا سازی حداقلی سازندگان ساختمان از حیث مسئولیت هایی است که ممکن است متوجه آنان باشد.
تمام سازندگان ابنیه و ساختمان می توانند از اهداف این تحقیق در عمل بهره مند شوند چه در بخش دولتی و چه در بخش خصوصی.

7-روش تحقیق
روش پژوهش به‌صورت کتابخانه‌ای و استفاده از منابع موجود نوشته از‌جمله: کتاب‌ها، مقاله‌ها، پایان‌نامه‌ها و... می‌باشد. همچنین در صورت نیاز از منابع معتبر رایانه‌ای نیز بهره خواهیم برد. نوع روش تحقیق به‌صورت استقرایی است؛ بدین صورت که از مطالب و دسته‌بندی جزیی به نتیجۀ نهایی خواهیم رسید. در این روش پس از پلان‌بندی کامل موضوع تحقیق و در‌واقع ارائه پلان پیشنهادی، نمای کلی تحقیق را مشخص می‌سازیم. پس از آن با رجوع به منابع مختلف درصدد کامل‌سازی پلان مزبور خواهیم بود. جمع‌بندی مطالب از طریق طبقه‌بندی در فیش‌های فرم کتابخانه‌ای و یا با جمع‌آوری در فایل‌های کامپیوتری انجام خواهد شد. از آنجا که موضوع به مقوله‌های گوناگون علوم انسانی مربوط است و با حوزه‌های مختلف علوم انسانی سروکار داریم، حجم و دامنۀ منابع، متنوع و متکثر خواهد بود؛ بنابراین باید برای یکسان‌سازی و ارتباط موضوعی مطالب با یکدیگر از تحلیل‌های شخصی نیز استفاده گردد.
از‌حیث ماهیت روش تحقیق، توصیفی‌تحلیلی است. برخی از مفاهیم در ابتدای هر تحقیق نیاز به توصیف و باز‌شناساندن به خواننده را دارند.  ممکن است هر خوانندۀ نسبتاً حرفه‌ای آشنایی نسبی با موضوع داشته باشد؛ اما توصیف جامع مفاهیم، لازم است. در این رساله برخی از مفاهیم، نیاز به توصیف دارند که در جای خود بدان پرداخته می شود.

8-ساختار تحقیق
این پژوهش به طور خلاصه از سه فصل تشکیل شده است. در فصل اولیه به کلیات و مفاهیم راجع به موضوع پرداخته شده است. در فصل دوم مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار مورد تحلیل قرار گرفته و در نهایت در فصل سوم مسئولیت مدنی پیمانکار و ناظر تحلیل شده است.

 

 

فصل اول- کلیات و مفاهیم
1-1-مفهوم و شرایط مسئولیت مدنی
مسئولیت از «سَال یَسال» به معنی «موظف بودن به انجام دادن امری و یا معنای پاسخگو بودن نسبت به تعهد و تکلیف » است. منظور در واقع امر مورد مواخذه قرار گرفتن بوده و این مفهوم فرع بر وجود وظیفه و تعهد قبلی است. بشر این مفهوم عهده دار بودن چیزی را در خود حس می کند .به عقیده برخی احساس مسئولیت پدیدار شدن نوعی عکس العمل در انسان است که حاصل آن کوششی است فعالانه خواه ذهنی و خواه عملی.  بر مبنای مسئولیتی که به وجود می آید،رابطه دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید زیان دیده، طلب کار و مسئول، بدهکار می شود و موضوع اصلی پرداخت خسارتی خواهد بود که وارد شده است و عموماً با پرداخت وجه موضوع حل و فصل می شود.
1-1-1-مسئولیت مدنی
در هر موردی كه شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می‌گویند؛ در برابر او مسئولیت مدنی دارد،این مسئولیت ناشی از اراده و اختیارات انسان است .مسئولیت مدنی یعنی مسئولیت پرداخت خسارت،بنابراین هر کجا شخصی در برابر دیگری مسئول جبران خسارتی باشد در آنجا مسئول است. مسئولیت مدنی جزو وقایع حقوقی است چون حتی در جایی که شخصی عمداً به دیگری آسیب می زند و یا از اجرای قرارداد خودداری می کند، این قانون است که مسئولیت را بر عهده آن قرار می دهد. اصطلاح مسئولیت مدنی در زبان حقوقی کنونی،نمایانگر مجموعه قواعدی است که وارد کننده زیان را به جبران خسارت زیان دیده ملزم می سازد. از دیدگاه دیگر،در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد.
1-1-2-مسئولیت کیفری
مقررات و قواعد حقوقی برای کنترل رفتار اجتماعی است. هر جامعه بر حسب مذهب،اخلاق، فرهنگ سیاسی و دیگر عوامل گوناگون محیطی و اجتماعی دارای ارزش های خاص خود می باشد که شکستن و زیر پا گذاشتن این ارزش ها نوعی نا هنجاری محسوب شده و در نتیجه بی پاسخ از سوی اجتماع نخواهد ماند.بخشی از قواعد حقوق که به بررسی و تعیین ارزش های مهم جامعه و تعیین خطا ها و افعال مجرمانه و ضمانت اجرای آن ها می پردازد حقوق کیفری نام دارد.
به طور كلی باید گفت الزام شخص به پاسخگویی در قبال تعرض به دیگران، خواه به جهت حمایت از حقوق فردی صورت گیرد و خواه به منظور دفاع از جامعه، تحت عنوان «مسئولیت كیفری» یا «مسئولیت جزایی» مطرح می‌شود. در حقوق جزا چون مجرم به کاری دست زده که از جهت نظم عمومی تحمل ناپذیر است، و بیشتر ضرر و زیان متوجه جامعه است، پس جامعه از خود دفاع می کند و متجاوز را به کیفر می رساند. مسئولیت کیفری قوی ترین ضمانت اجرای نقض قواعد و مقررات حقوقی است و گاه می تواند به مجازات هایی منجر شود که شدید ترین محرومیت های اجتماعی را به ارمغان آورد. مسئولیت کیفری سزای ارتکاب تقصیر جزایی است که برای جوامع به عنوان یک حق شناخته شده است؛ که با عنوان حق مجازات مجرم از آن یاد می شود.  به نوعی باید گفت قابلیت شخص مجرم برای تحمل تبعات جزایی رفتار مجرمانه خود است.
1-2- تئوریهای مرتبط با مسئولیت مدنی
1-2-1-نظریه تقصیر
نظریه تقصیر در قرن 18 و در اواخر حکومت روم رایج شد. این یک نظریه قدیمی و سنتی است که تا اواخر قرن نوزدهم میلادی در غرب حاکم بوده است مطابق اين نظريه شخص وقتى مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصير يا خطائى شده باشد. در واقع تنها دلیلی که می تواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارتی توجیه کند وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر است. نظریه تقصیر بر آن است که کسی را باید مسؤول شناخت که نسبت به رفتار خود قابل ملامت باشد. پاره ای از نویسندگان ادعا کرده اند، مسئولیت مقصر نسبت به جبران زیان های ناشی از تقصیر، در زمره داوری های عقل و از نتایج طبیعت امور است. به نظر اینان در هر مورد که شخصی در جستجوی یافتن مسئول حادثه زیان باری است، نخستین عاملی که به ذهن او می رسد کسی است که در نتیجه تقصیر او ضرر به ورود آمده. بر مبنای نظریه تقصیر برای این که زیان دیده بتواند جبران خسارت خود را از کسی بخواهد باید ثابت کند تقصیر سبب ورود خسارت به خویش شده است، در واقع در احراز تقصیر، زیان دیده نقش مدعی را دارد و باید دلایل اثبات مدعای خود را نیز بیاورد. در مسئولیت های قراردادی همین که نقض عهد صورت گیرد برای اثبات تقصیر کافی است اما در مسئولیت قهری تقصیر همیشه بر خلاف اصل است و نیاز به اثبات دارد.
1-2-2-نظریه خطر
از اواخر قرن نوزدهم بر اثر تحولات اجتماعی و انقلاب صنعتی و استفاده روز افزون از ماشین و افزایش زیان های وارده به اشخاص آشکار شد که نظریه تقصیر کافی و به تنهایی پاسخگوی نیازهای اجتماعی نیست. زیرا چه بسا حوادث و خسارات ناشی از نقایص مکانیکی است که بر فرض اینکه عامل مقصر باشد،زیان دیده نمی تواند تقصیر را ثابت کند و خسارت بدون جبران باقی می ماند که بر خلاف عدالت و انصاف است.برای مقابله با وضعیت جدید و کمک به زیان دیده تحولات چشمگیری در اندیشه های حقوقی و قوانین و رویه های قضایی کشورها پدید آمد که نظریه تقصیر را رد و دست کم تعدیل کرد.این نظریه به وسیله دو حقوقدان به نام های ژسران و سالی مطرح شد و سپس توسعه یافت مطابق این نظريه ، مسئوليت مدنى ما به‌ازاء نفع و فايده و لذتى است که شخص از شيءِ متعلق به خود يا از فعاليت خود مى‌برد.در این نظریه درستی یا نادرستی فعلی که باعث ورود ضرر و زیان به شخص شده مطرح نیست بلکه آنچه اهمیت دارد انتساب ضرر به خوانده است. در این نظریه همین که شخص زیانی به بار آورد باید آن را جبران کند خواه این کار صواب باشد و خواه کاری خطا، آنچه مد نظر است انتساب ضرر به بار آمده به فعالیت مسئول است نه تقصیر او. زیان دیده کافی است ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر ناشی از فعل خوانده دعوی است. پس به جای اثبات تقصیر، دادرس باید به احراز این رابطه بیندیشد.
نظریه خطر امروزه طرفداران کمتری دارد و مخالفین این نظر با استدلال اینکه نظریه خطر از یک طرف مانع بروز استعدادها و به کار بردن ابتکارهای شخصی می شود و از طرفی دیگر نه تنها دعاوی مسئولیت مدنی را ساده تر می نماید،بلکه به علت مشکل شدن احراز رابطه سببیت این امر را پیچیده تر می کند،به این نظر انتقاد نموده اند و عقیده بر این است که نظریه خطر تنها در حدود نص قانون قابل اعمال است.

1-2-3-نظریه مختلط
چنانچه دیدیم کوشش های طرفداران دو نظریه تقصیر و خطر برای التیام بخشیدن زخم های ناشی از تیر های انتقاد وارد شده بر پیکر دو نظریه راه به جایی نبرد ، پس عده ای بر آن شدند که رابطه ای میان این دو نظریه که هر دو به نوعی ضد یکدیگر بودند، به وجود آورند. آن ها خواستند مجموعه ای به وجود آورند که مشکلات دو نظریه قبلی را بر طرف کند و در ضمن یک نظریه جدید باشد تا بتوان در مسائل به وجود آمده از آن استفاده کنند. در این کوشش، اصل مسئولیت را بر نظریه تقصیر گذاشتند و در تشخیص مصداق مسئولیت، از نظریه خطر کمک گرفتند، که تقصیر ضابطه فردی است و خطر ضابطه نوعی. عده ای هم با مختلط کردن دو نظریه سعی بر جمع بین این دو نظریه داشتند، برای مثال برخی بر این باورند که اصل و قاعده این است که مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر است و فقط در موارد استثناء و خاص می توان بر مبنای نظریه خطر حکم به وجود مسئولیت مدنی نمود، اما اشکالی بر این معیار وارد است و این که اگر اصل بر تقصیر در مبنای مسئولیت مدنی است، نظریه خطر باید در مواردی مبنای مسئولیت مدنی قرار گیرد که هیچ تقصیری وجود نداشته باشد، در حالی که در رابطه کارگر و کارفرما، با وجود تقصیر کارگر، کارفرما را بر مبنای نظریه خطر مسئول جبران خسارت می دانند.
در نهایت باید گفت هر چند اکثر حقوقدانان خارجی هر دو نظریه را به عنوان مبنای مسئولیت مدنی پذیرفته اند اما در قلمرو اعمال و حکومت هر یک از این دو اختلاف نظر دارند و معیار مشخص و معلومی برای تفکیک موارد اعمال نظریه تقصیر از خطر ابراز ننموده اند.
1-3- شرایط ضرر قابل جبران
1-3-1-وجود ضرر
هدف از وضع قواعد مسئولیت مدنی جبران ضرر است، هنگامی که ضرری به وجود می آید دینی به عهده مسئول قرار می گیرد که او را موظف به پرداخت خسارت خواهد کرد. دعوای مسئولیت هیچ گاه نمی تواند وسیله سود جویی قرار گیرد، پس باید وجود ضرر را رکن اصلی مسئولیت شمرد،خواه مسئولیت مدنی قراردادی و خواه قهری.
قانون مدنی در هیچ متنی به صراحت بیان نکرده که وجود ضرر رکن اصلی مسئولیت است و این نیز به دلیل بداهت امر بوده، زیرا آن کس که زیانی ندیده حقی هم بر طرف مقابل پیدا نمی کند. ولی قانون آیین دادرسی مدنی سابق در ماده 728 و در مقام بیان ارکان دعوای خسارت عدم انجام تعهد اعلام می دارد:
«در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده...»
این ماده تغییر کرده است، ولی ماده 520 قانون آیین دادرسی جدید نیز همین موضوع را می رساند. ماده یک قانون مسئولیت مدنی نیز ضرورت وجود ضرر را با این عبارت بیان می کند : «هركس بدون مجوز قانوني عمداً يا در نتيجه بي احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد گرديده لطمه اي وارد نمايد كه موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي باشد.»
و ماده 2 قانون مسئولیت مدنی می افزاید:  «در موردي كه عمل واردكننده زيان موجب خسارت مادي يا معنوي زيان ديده شده باشد دادگاه پس از رسيدگي و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محكوم مي نمايد»
باید اضافه کرد ضرر به طور کلی به دو نوع مادی و معنوی تقسیم می شود: مقصود از ضرر مادی یا مالی این است که زیانی در نتیجه از بین رفتن اعیان و اموال و یا کاهش ارزش اموال  به وجود آید.در واقع هر گاه آنچه که از دست رفته قابل ارزیابی به پول باشد و به حقوق مالی ضرر برسد، ضرر مالی است. اما تعریف زیان معنوی اندکی دشوار تر است، برای آنکه مفهومی از آن به دست داشته باشیم باید گفت صدمه به منافع، عاطفی و غیر مالی است.  ضرر معنوی هیچ پیوندی با مال و دارایی ندارد، زمانی پدیدار می شود که خسارتی بر حق غیر مالی طرف، همچون شعور و شرف و کرامت و روان و آزادی او وارد شود.
1-3-2-ضرر مسلم باشد
جبران خسارت فرع بر وجود آن است، پس باید در وجود ضرر به یقین و قطع کامل رسید و وقوع آن را  مسلم و قطعی دانست تا قابل جبران باشد.مراد از مسلم بودن ضرر که از آن به قطعیت و فعلیت ضرر نیز یاد شده، این نیست که ضرر فعلاً وجود داشته باشد، بلکه این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر هرچند در آینده شک و شبهه نداشته و تحقق ضرر را یقینی بدانند. از ماده 6 قانون مسئولیت مدنی نیز که هزینه معالجه و زیان ناشی از سلب قدرت کار کردن در مدت ناخوشی را جزو خسارات قابل جبران محسوب داشته یا حتی طفلی که در زمان وقوع آسیب نطفه او منعقد شده ولی هنوز به دنیا نیامده، مستحق مستمری به علت محرومیت از حمایت مالی زیان دیده، شناخته است می توان حکم به جبران ضرر آینده مسلم را استنباط کرد.
1-3-3-ضرر مستقیم باشد
یکی دیگر از شرایط ضرر قابل جبران در دعاوی مسئولیت مدنی مستقیم بودن ضرر است. حقوقدانان فرانسوی با این که هیچ یک از مواد مربوط به مسئولیت مدنی در قانون مدنی آن کشور، کلمه مستقیم ذکر نشده است اما از آنجا که در مسئولیت قراردادی در مواد 1150(خسارت پیش بینی شده) و 1151(خسارت بلاواسطه و مستقیم) قانون مدنی فرانسه به کار رفته است، آن را مختص مسئولیت قراردادی ندانسته و آن را به مسئولیت مدنی نیز تسری داده اند. معنای این بی واسطه بودن ضرر عبارت است از اینکه بین خسارت موجود و فعل زیانبار چیز دیگری وجود نداشته باشد، به طوری که عرفاً بتوان احراز نمود که این ضرر ناشی از آن فعل زیان بار بوده است. پوتیه برای نشان دادن ضرورت مستقیم بودن ضرر از مثال مشهور کشاورز و گاو بیمار استفاده می کند، در این مثال آمده که کشاورزی از یک فروشنده گاوی را خریداری می کند که بیمار است و بر اثر ورود این گاو بیمار به مزرعه کشاورز، دیگر احشام او نیز از بین می روند و وی نمی تواند به دیگر تعهدات خود از جمله رساندن شیر به کارخانه و زراعت به موقع خود در زمین بپردازد. و بنابراین دچار ضرر های متعددی می شود.