این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد .

فهرست
  عنوان                                                                                                          صفحه
چکیده    1
مقدمه    2
فهرست نشانه‌های اختصاری    8
فصل اول: کلیات و مفاهیم
مبحث اول: مفهوم و ارکان عقد استصناع    11
گفتار اول: مفهوم عقد استصناع    11
بند اول: در لغت    11
بند دوم: در اصطلاح    12
گفتار دوم: ارکان عقد استصناع    13
بنداول: طرفین قرارداد    13
بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)    13
بند سوم: موضوع استصناع    14
بند چهارم: عوض    14
مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع    14
گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع    15
گفتار دوم: انواع استصناع    15
بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام    16
بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده    16
بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص    16
بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص    16
بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله    17
مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع    17
گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی    17
گفتار دوم: کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی    19
فصل دوم : ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع
مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع    23
گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین    23
بند اول: استصناع و عقد بیع    23
بند دوم: استصناع و عقد اجاره    26
بند سوم: استصناع و عقد جعاله    29
بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح    30
بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد    32
الف ) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره    32
ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره    32
ج) استصناع در کنوانسیون‌های بین المللی    33
گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد    36
بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع    36
بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع    37
مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع    38
گفتار اول: در فقه اهل سنت    38
بند اول: دیدگاه فقهای حنفی    38
بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی    39
بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی    39
بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی    40
گفتار دوم: در فقه امامیه    40
بند اول: دیدگاه فقهای متقدم    41
بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر    43
فصل سوم: عقد استصناع و قراردادهای مشابه
مبحث اول: پیش فروش    48
گفتار اول: پیش فروش آپارتمان    49
بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع    51
الف) کلی فی الذمه    52
ب) کلی درمعین    57
ج) عین معین    58
بند دوم: قرار داد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع    64
گفتار دوم: قرار داد پیش فروش خودرو    66
بند اول: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد بیع    68
بند دوم: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد استصناع    68
مبحث دوم: قرار داد مقاطه کاری    69
مبحث سوم: عقد امتیاز    71
مبحث چهارم: عقد مقاوله    73
مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B. O. T)    75
فصل چهارم: شرایط، احکام و آثار عقد استصناع
مبحث اول: شرایط صحت عقد استصناع    81
گفتار اول: قصد و رضای طرفین    81
گفتار دوم: اهلیت طرفین    82
گفتار سوم: مورد معامله    83
گفتار چهارم: جهت معامله    84
محبث دوم: احکام و آثار عقد استصناع    85
گفتار اول: عقد لازم    85
گفتار دوم: عقد عهدی    86
گفتار سوم: مورد معامله    87
گفتار چهارم: تعیین مدت    88
گفتار پنجم: وجود خیارات    89
گفتار ششم: تعهدات طرفین    90
گفتار هفتم: حق حبس    90
نتیجه    92
پیشنهادات    94
فهرست منابع
الف ) منابع فارسی
ب) منابع عربی

چکیده

آنچه درباره عقد استصناع می توانیم بگوییم این است که، این عقد که به آن قرارداد سفارش ساخت هم اطلاق می شود از جمله قراردادهای رایج امروزی است که به موجب آن شخصی که نیاز به کالایی خاص با ویژگی های مدنظر خودش داردتقاضای ساخت آن را به صنعتگری میدهد و صنعتگر نیز با مصالحی که در اختیار دارد متعهد می شود آن کالا را بر طبق اوصاف و ویژگی های سفارش دهنده بسازد در این قرار داد ثمن می تواند نقداً در مجلس عقد پرداخت شود یا پس از ساخت و تحویل کالا یا درحین ساخت کالا بصورت اقساط پرداخت گردد.
از این عقد در فقه امامیه زیاد بحث نشده است ولی در فقه عامه بحث های مفصلی پیرامون این عقد بیان شده است حنفی ها از این عقد به عنوان یک عقد مستقل یاد کرده اند اما سایر مذاهب عامه آن را در قالب عقد سلم دانسته و در قالب این عقد به آن پرداخته اند.
آنچه در بادی امر به نظر می رسد این است که میتوانیم این عقد را یک عقد معین بدانیم اما در حقیقت این عقد بر عقود معین نظیر بیع سلف، اجاره اشخاص، جعاله و عقد صلح منطبق نیست و می توان آن را از جمله قراردادهای خصوصی موضوع ماده10قانون مدنی به شمارآورد.
در نگاه اول این عقد شباهت های زیادی به پاره ای از قراردادها مانند قراردادپیش فروش، مقاطعه کاری، عقدامتیاز، عقد مقاوله و قراردادساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) دارد ولی با اندکی تأمل در مورد هریک از این عقود میتوان به تفاوت آن ها پی برد.
کلیدواژه: سفارش ساخت، استصناع، بیع سلف، اجاره اشخاص، جعاله خاص

 
مقدمه
1- معرفی و تبیین موضوع
بشر از آن زمان که پا به عرصه هستی گذاشت و خود را شناخت ناگزیر از ایجاد علاقه و ارتباط با سایرین بود. اجتماعی بودن انسان‌ها وجود نیازهای مشترک آن‌ها را در کنار یکدیگر قرار می‌داد تا علاوه بر تأمین نیازهای روحی و روانی، نیازهای جسمانی و مادی خود را برطرف نماید یکی از طرق تأمین نیازها انعقاد عقود و قراردادها بود. عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان در همین راستا اختراع شدند بر همین اساس انسان‌ها در عرصه زندگی اگر به‌عین یا کالایی نیاز فراوان پیدا می‌کردند به بازار می‌رفتند و به‌واسطه انعقاد عقود بیع یا معاوضه، آن کالا را تحصیل می‌نمودند و اگر هم قدرت خرید آن کالا را نداشتند یا مالی را در اختیار نداشتند تا با دیگری معاوضه کنند آن کالا را از دیگری اجاره می‌کردند اما اگر قدرت پرداخت مال‌الاجاره را هم نداشتند ناچار می‌شدند از دیگران مبلغی را قرض بگیرند یا از دیگران تقاضای ضمانت یا کفالت کنند؛ بنابراین عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان نمونه‌هایی از تلاش‌های نخستین انسان‌ها برای برطرف کردن نیازها بودند.
اما مشکل هنگامی ایجاد می‌شد که کالای موردنظر در بازار وجود نداشت و یا منطبق با نیازهای جسمی، جنسی، روحی و روانی متقاضی نبود یا شخصی به کالایی با خصایص و اوصاف خاص احتیاج داشت که در بازار یافت نمی‌شد در این حالت اگر راه برطرف کردن نیازها از طریق انعقاد عقدی جدید بسته می‌شد انسان در عصر و حرج قرار می‌گرفت پس به‌ناچار انسان باید بتواند سفارش ساخت کالایی را به سازنده و صنعتگری بدهد تا بتواند به کالا یا عین موردنظر خویش دست یابد. بر همین مبنا قراردادی میان سفارش‌دهنده و سازنده، برای ساخت کالا بر اساس اوصاف مشخص و معین بسته می‌شد که به استصناع یا قرارداد سفارش ساخت معروف شد.
درگذشته عین مورد سفارش در عقداستصناع به موارد کم‌اهمیت و کوچکی از قبیل: چکمه، ظروف مسی، شمشیر، نعل و زین اسب منحصر می‌شد. اما به‌مرورزمان، با رشد صنعت و پیشرفت تکنولوژی، نیازهای اساسی فرد و اجتماعی بشری متحول شد. به‌طوری‌که امروزه قرارداد سفارش ساخت شکل جدیدی به خود گرفته است بر این اساس ساخت هواپیماهای عظیم، کشتی‌های غول‌پیکر، اتومبیل‌های متنوع، ابزار و مصالح جنگی، قطعات رایانه‌ای و ... می‌تواند از طریق این قرارداد صورت گیرد. چراکه صنعت گران و سازندگان در پاره‌ای از موارد، به‌جای تولید انبوه کالاها و محصولات خویش بر اساس سفارش ساخت اقدام به تولید و ساخت کالاهای سفارشی می‌نمایند.
قرارداد استصناع در زندگی روزمره بشر از اهمیت زیادی برخوردار است و انتشار و گسترش آن در امور صنعتی و تجاری گواهی بر این مسئله است. در حقیقت این قرارداد از جنبه‌های داخلی و سرزمینی خارج‌شده و جنبه جهانی و بین‌المللی پیداکرده است، امری که از اهمیت بیش‌ازپیش آن حکایت می‌کند.
2- هدف و ضرورت پژوهش
عقد استصناع از قراردادهای رایج و مبتلابه دنیای کنونی است که در معاملات مالی و فعالیت‌های اقتصادی و صنعتی نقش بارزی دارد. بی‌گمان انسان‌ها در طول زندگی روزمره خویش بی‌نیاز ازاین‌قرار داد نیستند و بعضاً به‌منظور دستیابی به کالای موردنظرشان، ناگزیر از انعقاد این عقد هستند، بنابراین قرارداد سفارش ساخت یا همان عقد استصناع، جایگاه ویژه در زندگی روزمره انسان دارد.
این قرارداد - همان‌طور که در سابقه علمی اشاره می نماییم - در فقه شیعه امامیه چندان موردبررسی قرار نگرفته است و فقهای معدودی پیرامون این مطالبی را بیان کرده‌اند.
از حیث حقوق داخلی نیز حقوقدانان وصاحب‌نظران چندان این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند، به‌طوری‌که نه‌تنها یک کتاب منسجم حقوقی، بلکه مقالات حقوقی منسجمی هم پیرامون این قرارداد وجود ندارد! این در حالی است که، با توجه به نقش و کاربرد این قرارداد در زندگی روزمره بشری، ضرورت تحلیلی حقوقی پیرامون این قرارداد بیش‌ازپیش احساس می‌شود؛ به عبارت ساده‌تر در حقوق ایران، حقوقدانان تحت عنوان خاصی این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند و آنان که به این موضوع مهم پرداخته‌اند به شکل محدود آن را تبیین کرده‌اند. تمام این مسائل ضرورت انجام پژوهشی جامع پیرامون این موضوع را توجیه می‌نماید. ما در این پژوهش قصد داریم قرارداد سفارش ساخت را از جنبه‌های فقهی (اعم از فقه عام و فقه امامیه) و جنبه‌های حقوقی موردبررسی قرار دهیم و به‌نقد و بررسی مشکلات و چالش‌های این قرارداد بپردازیم و راه‌حل‌هایی را در این راستا ارائه بدهیم.
3- پیشینه پژوهش (سابقه علمی)
هر پژوهشی، ممکن است دارای پیشینه‌ای باشد دامنه و وسعت این پیشینه بستگی به موضوع این پژوهش دارد به‌طوری‌که پاره‌ای از پژوهش‌ها صرفاً دارای پیشینه فقهی هستند و پاره‌ای دیگر از پژوهش‌ها علاوه بر پیشینه فقهی دارای پیشینه حقوقی هستند. قرارداد سفارش ساخت از زمره قراردادهایی است که در دو بعد فقهی و حقوقی دارای پیشینه می‌باشد.
گفتاراول:  پیشینه فقهی
قرارداد سفارش ساخت در فقه امامیه و در فقه عامه دارای سابقه و پیشینه می‌باشد که به ذکر آن می‌پردازیم:
بنداول:  پیشینه فقهی در فقه امامیه
مطالبی که پیرامون پیشینه فقهی عقد استصناع در فقه امامیه قابل‌توجه است، این است که تعداد معدودی از فقها پیرامون این قرارداد مطالبی را بیان کرده‌اند. به‌طوری‌که تعداد مطالب گفته‌شده آن تنها به چند سطر می‌رسد و حتی مشخص نیست چرا پس از طرح این موضوع از جانب آنان، نزد فقهای دیگر مورد رسیدگی قرار نگرفته و به وادی فراموشی سپرده‌شده است! در فقه امامیه شیخ طوسی در کتب الخلاف و المبسوط و ابن حمزه طوسی در کتاب الوسیله و ابن سعید حلی در کتاب جامع الشرایع پیرامون قرارداد سفارش ساخت مطالبی را بیان کرده‌اند شایان‌ذکر است که پاره‌ای از اندیشمندان معاصر، این قرارداد را موردبررسی قرار داده‌اند که از میان آن‌ها می‌توان به سید محمود هاشمی شاهرودی در کتاب قرائات فقهیه معاصره و محمد مؤمن قمی در کتاب الکمات السدیده فی مسائل الجدیده اشاره کرد.
بنددوم: پیشینه فقهی در فقه عامه:
در فقه مذهب حنفی، قرارداد سفارش ساخت با عنوان «عقد الاستصناع» مطرح شد و در این مذهب، بیش از سایر مذاهب موردبررسی قرار گرفت و پاره‌ای از فقهای این مذهب پیرامون این قرارداد، قلم‌فرسایی کرده‌اند که از میان می‌توان به ابی بکربن سعود کاسانی در کتاب بدایع الصنایع و محمد السرخسی در کتاب المبسوط اشاره کرد سایر مذاهب فقه عامه در مباحث مربوط به بیع سلف (سلم)، قرارداد سفارش ساخت را مطرح کرده‌اند که از این میان می‌توان به شافعی در کتاب ألام، مالک بن أنس اصبحی در کتاب المدونه الکبری و ابن قدامه در کتاب المغنی اشاره نمود.
گفتاردوم:  پیشینه حقوقی
به این عقد در کتب و تألیفات حقوقی داخلی به‌صورت جسته‌وگریخته اشاره‌شده، از میان حقوقدانان برجسته ایران دکتر حسین صفایی، دکتر مهدی شهیدی و دکتر سید حسن امامی علی‌رغم سابقه فقهی قرارداد مزبور نسبت به آن سکوت کرده‌اند و هیچ مطلبی را بیان نکرده‌اند این در حالی است که دکتر ناصر کاتوزیان در عقود معین (جلد اول) آن را به‌طور اجمالی موردبررسی قرار داده است، در میان حقوقدانان برجسته ایرانی تنها دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی است که این قرارداد را بیش از سایرین بررسی نموده، وی در تألیفات متعدد خویش – هرچند به نحو اندک – به این قرارداد اشاره نموده است. از میان این تألیفات می‌توان مسبوط در ترمینولوژی، اندیشه و ارتقاء و فرهنگ عناصر شناسی را ذکر نمود. البته وی در طرح تدوین قانون مدنی پیشنهادی خود، فصلی را با عنوان «عقد استصناع» اختصاص داده و موادی را در ذیل این فصل ذکر نموده است. در سالیان اخیر کتاب‌های معدودی با موضوع عقد استصناع به چاپ رسیده است که با توجه به اهمیت این عقد تألیفات بیشتری از اندیشمندان حقوق انتظار می‌رود.
4- نوع آوری پژوهش
انجام یک پژوهش علمی حتی اگر باهدف حل کردن و برطرف کردن مشکلی از مشکلات جامعه باشد ولی در عمل هیچ‌گونه نوع آوری و دستاورد جدید علمی را به همراه نداشته باشد چندان سودمند و فایده‌بخش نخواهد بود. چراکه دنیای امروزی از ما انتظار ندارد گفته‌های پیشینیان را تکرار نماییم بلکه انتظار دارد پس از فهم اقوال و گفته‌های پیشینیان به بررسی، تجزیه‌وتحلیل آن بپردازیم و مطالبی را هم بر آن بیفزاییم تا بدین‌وسیله به معجون و شرابی خوشگوار دست‌یابیم که گوارای وجود نوشندگان باشد!
نگارنده در این راستا تمام تلاش خویش را انجام داده و معتقد است موارد ذیل می‌توانند از نوآوری‌های این پایان‌نامه باشند:
1-    بررسی نظر فقهای عامه (اهل سنت) پیرامون عقداستصناع و اثبات مشروعیت این عقد با تمسک به مبانی فقهی فقه امامیه.
2-    تمییز و تفکیک عقد استصناع از عناوین مشابه از قبیل: قرارداد پیش‌فروش، قرارداد مقاطعه‌کاری، قرارداد ساخت، بهره‌برداری و واگذاری (B.O.T)، عقد مقاوله و امتیاز.
3-    بررسی جایگاه این عقد در حقوق موضوعه ایران با توجه به قوانین موجود.
4-    بررسی امکان به‌کارگیری عقد استصناع در صنعت و بانکداری اسلامی.
5- سؤالات پژوهش
پیرامون عقد استصناع پرسش‌هایی مطرح است که لازم است در این پژوهش به آن‌ها پاسخ داده شود.
این پرسش‌ها عبارت انداز:
سؤال اصلی: آیا می‌توان عقد استصناع را در قالب یکی از عقود معین قرارداد؟
سؤال فرعی: آیا می‌توان ماهیت این عقد را با عقودی همچون بیع سلف (سلم)، جعاله خاص، اجاره اشخاص و عقد صلح توجیه کرد؟
سؤال فرعی: آیا می‌توان عقداستصناع را عقدی مستقل و متمایز از سایر عقد و قراردادها پنداشت؟
سؤال فرعی: عقد استصناع در میان عقود از چه جایگاهی برخوردار است؟
6-  فرضیه پژوهش
پیرامون ماهیت حقوقی عقد استصناع می‌توان فرضیه‌ای را ارائه داد بدین‌صورت که: به نظر می‌رسد این با هیچ‌یک از عقود و قراردادهای معین از قبیل: بیع سلف (سلم)، جعاله خاص، اجاره اشخاص وعقدصلح قابل انطباق نباشد. عقدی مستقل و متمایز از سایر عقود و قراردادها باشد و در حقوق ایران از مصادیق قراردادهای خصوصی موضوع ماد ه 10 قانون مدنی می‌باشد.
7- نوع و روش پژوهش
نوع و روش انجام این پژوهش، توصیفی – کتابخانه‌ای می‌باشد. این پژوهش از طریق مراجعه به کتابخانه و بررسی کتب فقهی (کتب فقهی عامه و امامیه) و حقوقی، مقالات و فیش‌برداری از آن‌ها و همچنین استفاده از اینترنت و پایگاه‌های اطلاعاتی صورت گرفته است بر این اساس، نگارنده از طریق مراجعه به پایان‌نامه‌های مرتبط با موضوع و کتب فقهی پیشنهاداتی را پیرامون موضوع پژوهش ارائه داده است.
8-  مشکلات پژوهش
هر پژوهشی ممکن است در فرآیند انجام آن با مشکلات مختلفی روبرو گردد، این پژوهش نیز از این قاعده مستثنی نبوده و انجام آن با مشکلات و موانعی روبرو گردیده که می‌توان به ذکر چند مورد آن پرداخت:
1-    کمبود منابع حقوقی: پیرامون موضوع پژوهش منابع حقوقی چندانی وجود ندارد به‌طوری‌که تنها تعدادی اندکی کتاب حقوقی پیرامون این موضوع نگاشته شده و مقالات حقوقی زیادی نیز به رشته تحریر درنیامده است و همان‌طور که گفته شد حقوقدانان به‌صورت جسته‌وگریخته به عقد استصناع اشاره‌کرده‌اند و به بررسی تفصیلی آن نپرداخته‌اند.
2-    عدم دسترسی به منابع فقهی اهل تسنن: در فقه اهل سنت نیز عقد استصناع موردبررسی قرارگرفته است کتب اصلی و برجسته فقهای عامه به‌راحتی در کتابخانه‌ها یافت می‌شود اما کتب تخصصی و فرعی آنان به‌سختی یافت می‌شود امری که انجام پژوهش را با مشکلاتی مواجه ساخت.

9- طرح پژوهش و توجیه آن
این پایان‌نامه با موضوع «عقد استصناع در حقوق ایران» مشتمل بر چهار فصل است هر فصلی متناسب با مطالب آن، به چند مبحث و هر مبحثی به چند گفتار و هر گفتاری به چند بند تقسیم‌شده است عناوین و محتویات فصول چندگانه عبارت‌اند از:
فصل اول: کلیات و مفاهیم؛ فصل اول را به کلیات و مفاهیم عقد استصناع اختصاص دادیم، این فصل مشتمل بر سه مبحث است، در مبحث اول مفهوم و ارکان عقد استصناع را موردبررسی قرار می‌دهیم، در مبحث دوم ویژگی‌ها و انواع این عقد را بررسی می‌کنیم و در مبحث سوم کاربردهای این عقد را تبیین می‌نماییم.
فصل دوم: ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع؛ این فصل مشتمل بر دو مبحث است، در مبحث اول ماهیت حقوقی این عقد را بررسی می‌کنیم و در مبحث دوم به بررسی ماهیت فقهی این عقد می‌پردازیم.
فصل سوم: عقد استصناع و قراردادهای مشابه؛ در این فصل به بررسی تفاوت‌های عقد استصناع با قراردادهای مشابه می‌پردازیم در مبحث اول قرارداد پیش‌فروش را بررسی می‌کنیم، در مبحث دوم به بررسی قراردادهای مقاطعه‌کاری می‌پردازیم، در مبحث سوم عقد استصناع را با عقد امتیاز مقایسه می‌کنیم، در مبحث چهارم به بررسی عقد مقاوله می‌پردازیم و در مبحث آخر قرارداد ساخت، بهره‌برداری و واگذاری B.O.T)) را تبیین می‌نماییم.
فصل چهارم: شرایط،احکام وآثار عقد استصناع؛ این فصل مشتمل بر دو مبحث است در مبحث اول به بررسی شرایط صحت این عقد می پردازیم ودر مبحث دوم احکام و آثار بار شده بر این عقد را تحلیل می کنیم
فصل اول را به کلیات و مفاهیم اختصاص دادیم تا به معرفی و شناسایی عقد استصناع بپردازیم و چهارچوب کلی این عقد را ترسیم نماییم. فصل دوم را به ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع اختصاص دادیم زیرا آثار هر قراردادی متفرع بر ماهیت آن است و هنگامی می‌توان آثار یک قرارداد را تبیین کرد که پیش از آن با ماهیت آن آشنا شد. فصل سوم را به عقد استصناع و قراردادهای مشابه اختصاص دادیم و این عقد را از عناوین مشابه آن تفکیک می‌نماییم فصل چهارم را به شرایط، احکام و آثار عقد استصناع اختصاص دادیم. تا به بررسی شرایط این عقد اعم از شرایط عمومی و اختصاصی بپردازیم و آثار قرارداد را تبیین نماییم. و در آخر به بیان پیشنهادات و نتیجه‌گیری بحث می‌پردازیم.
فهرست نشانه‌های اختصاری

ه.ق ............................................................................................................................ هجری قمری
ه.ش ........................................................................................................................... هجری شمسی
م ................................................................................................................................ میلادی
بی‌تا ............................................................................................................................ بدون تاریخ
بی چا ......................................................................................................................... بدون نوبت چاپ
بی‌جا .......................................................................................................................... بدون مکان چاپ
بی‌نا ........................................................................................................................... بدون ناشر
ر.ک ........................................................................................................................... رجوع کنید
ص.............................................................................................................................. صفحه
صص ......................................................................................................................... صفحات
ع ............................................................................................................................... العدد
ج................................................................................................................................ جلد
چ................................................................................................................................ چاپ
ق.م............................................................................................................................. قانون مدنی

فصل اول
کلیات و مفاهیم

 
کلیات و مفاهیم
شناسایی کامل و جامع هر موضوع یا پدیده‌ای، مستلزم آگاهی یافتن از مفهوم، ارکان، ویژگی‌ها و کاربردهای آن موضوع یا پدیده است، بی‌گمان شناخت جامع هر موضوع گامی اساسی برای درک درست مباحث مرتبط با آن موضوع است بر همین مبنا ارائه تفسیر صحیح و منطقی از عقد استصناع، جز از طریق ترسیم چهارچوب کلی این قرارداد میسر نمی‌باشد به‌عبارت‌دیگر سخن گفتن از مشروعیت، ماهیت، شرایط و آثار هر قراردادی، هنگامی امکان‌پذیر است که مقدمتاً مفهوم، خصایص و عناصر آن قرارداد به نحو شایسته و بایسته تبیین شده باشد. بر همین مبنا این فصل را به کلیات و مفاهیم اختصاص دادیم، در مبحث اول مفهوم و ارکان این عقد را تبیین می‌کنیم، در مبحث دوم ویژگی‌ها و انواع این عقد را بیان می‌کنیم و در مبحث آخر کاربردهای این عقد را در صنعت و بانکداری اسلامی بررسی می‌کنیم.
مبحث اول: مفهوم و ارکان عقد استصناع
تبیین مفهوم و ارکان یک قرارداد، مقدمه‌ای در جهت بررسی مسائل مربوط به آن قرارداد است درواقع آشنایی با مفهوم یک قرارداد و آگاهی از ارکان آن نخستین گام به‌منظور تفسیر و تحلیل مباحث مربوط به آن است.
گفتار اول: مفهوم عقد استصناع
تعاریف متعددی از عقد استصناع ارائه‌شده است در حقیقت هر یک از فقها، حقوقدانان و اندیشمندان به‌نوبه خویش، تعاریفی را ارائه نموده‌اند باوجوداین، ارائه تعریفی جامع ازاین‌قرار داد به‌راحتی امکان‌پذیر نیست. به‌منظور بیان مفهوم این عقد، ابتدا معنای لغوی عقد استصناع را ذکر می‌کنیم و سپس در ادامه معنای اصطلاحی آن را توضیح می‌دهیم.
بند اول: در لغت
استصناع در لغت از ماده صنع و از باب استفعال مصدر فعل «استصنع» به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. در لسان العرب (مصری، بی‌تا، ص 291) به سه شکل بیان‌شده است: «استصنع الشیءای دعا الی صنعه و اصله صنع یصنع صفا نهو مصنوع و صنیع» شی را به استصناع داد، یعنی سفارش ساخت آن را داد و اصل آن از فعل ثلاثی مجرد «صنع»، مضارع آن یصنع و مصدر آن صنع (به ضم صاد) است و همچنین درالمعجم الوسیط آمده است (ابراهیم مصطفی و دیگران، 1385، ص 525): استصنع فلانا کذا: طلب منه ان یصنعه له؛ به فلانی برای ساخت کالایی استصناع داد؛ یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد برای او نردبانی بسازد، ازنظر لغوی این استصناع است، تفاوتی نمی‌کند که چوب را سفارش‌دهنده تهیه کند و به نجار بدهد و یا اینکه نجار خود آن را تهیه کند و سپس نردبان را بسازد.
بند دوم: در اصطلاح
قرارداد استصناع یا سفارش ساخت: قراردادی است بین دو شخص اعم از حقیقی و حقوقی، مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی‌های مشخص در آینده که به‌وسیله سفارش‌گیرنده درازای گرفتن هزینه آن در زمان مشخص توافق شده است که می‌تواند بخشی از آن به‌صورت نقدی و بخشی دیگر به‌صورت اقساط به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا حتی مستقل از آن و یا بر اساس زمان‌بندی کوتاه‌مدت یا بلندمدت باشد، برای مثال از یک سال تا ده سال متعهد می‌شود مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را خود به‌طور مستقیم تهیه کند و در زمان مشخص کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش‌دهنده تحویل دهد.
نکات زیر در تعریف استصناع قابل‌توجه است:
-    استصناع ازآنجاکه عقد است لازم است دو طرف داشته باشد که شرایط عمومی قراردادها (نظیر اختیار، عقل، بلوغ، و ...) را دارا بوده و با تراضی خود که به‌صورت ایجاب و قبول نمایان می‌شود آن را امضاء کنند. طرفین قرارداد افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، مؤسسات و شرکت‌ها و بنگاه‌های اقتصادی و غیراقتصادی می‌توانند باشند.
-    کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و ایجاد آن است.
-    استصناع درباره کالاهایی جریان می‌یابد که ساخته می‌شود و به کالاهای طبیعی نظیر میوه‌ها و سبزیجات و حبوبات تعلق نمی‌گیرد و فروش این کالاها در قالب سلم می‌تواند محقق شود گرچه بسته‌بندی و فرآوری این کالاها را می‌توان در قالب عقد استصناع قرارداد.
-    در استصناع باید اوصاف کالا یا ویژگی‌های پروژه موردنظر به‌روشنی تبیین شود، به‌گونه‌ای که هیچ‌گونه ابهام و جهالتی در بین نباشد.
-    مبلغ قرارداد باید معین شود، ولی لازم نیست همه یا بخشی از آن در مجلس عقد پرداخت شود، بلکه می‌توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به‌صورت بیعانه قبل از شروع کار و باقیمانده به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن بازمان بندی خاص و یا به‌طور کل به‌طور اقساط به سازنده پرداخت شود.
-    مواد اولیه و دیگر تجهیزاتی که برای ساخت کالا با همه خصوصیات و ویژگی‌های موردنظر لازم است، توسط سفارش‌گیرنده تدارک دیده می‌شود و سفارش‌دهنده مؤظف به تدارک این امور نیست و مبلغی که سفارش‌دهنده می‌پردازد شامل همه کالا و خدماتی می‌شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح موردقرارداد، لازم است تدارک دیده شود.
-    در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات مذکور در قرارداد، سفارش‌دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدات متقابل است.
گفتار دوم: ارکان عقد استصناع
برای تحقق عقد استصناع در نظر گرفتن چهار رکن زیر لازم است:
بنداول: طرفین قرارداد
در قرارداد استصناع، سفارش‌دهنده را مستصنع و سازنده را صانع می‌گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند همان‌طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی عقد استصناع اختلاف‌نظر هست برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می‌دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می‌پندارند اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم افزون بر شرایط عمومی قراردادها طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند برای مثال کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می‌دانند؛ در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده 345 ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در بیع یا ثمن را نیز داشته باشند. (موسویان، 1386، ص 388)
بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)
قرارداد استصناع به‌عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها نیاز به ابزار اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می‌تواند به‌صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی (با دادن پیش‌پرداخت) منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین مبنی بر اراده آن‌ها برای انعقاد قرارداد را برساند کفایت می‌کند. (نظر پور، 1387، ص 73)

بند سوم: موضوع استصناع
به کالایی که سفارش ساخت آن داده می‌شود موضوع قرارداد استصناع یا مصنوع می‌گویند مصنوع باید علاوه بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد. (موسویان، همان، ص 388)
هر نوع کالایی که نیاز به ساخته‌شدن و پدید آمدن به‌وسیله صنعتگر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، در و پنجره، کفش و... می‌تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به‌صورت کامل معین شود.
مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعتگر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد معامله مذکور بیع معمولی است، همچنین مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و درصورتی‌که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد معامله مذکور اجاره اشخاص می‌باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.
بند چهارم: عوض
مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به‌طورمعمول پول رایج است اگرچه می‌تواند کالا یا خدمت نیز باشد، اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته‌شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلم بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخته شود اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم عوض استصناع می‌تواند به‌صورت نقد، نسیه و یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به‌صورت پیش‌پرداخت و بخش دیگر طبق زمان‌بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا پرداخت شود. (موسویان، همان، ص 388)
مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع
یکی از موضوعاتی که به ما در شناخت ماهیت قرارداد استصناع کمک قابل‌توجهی می‌کند آشنایی با ویژگی‌ها و انواع این عقد است بنابراین ما در ادامه به ویژگی‌هایی که عقد استصناع را از سایر عقود متمایز می‌کند اشاره می‌کنیم سپس انواع این عقد را با توجه به ساختار این عقد بیان می‌کنیم.
گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع
این ویژگی‌ها عبارت‌اند از:
1-    در قرارداد استصناع به‌طورمعمول کالای موردنظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد.
2-    در قرارداد استصناع تهیه مواد اولیه و لوازم کار به عهده سازنده است، چراکه اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
3-    به‌طورمعمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی‌شود بلکه بخشی از آن به‌عنوان پیش‌پرداخت داده می‌شود و بخش دیگر به‌صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌گردد گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می‌شود. (موسویان، همان، ص 346)
4-    در عقد استصناع برخلاف بیع، علاوه بر مواد اولیه و کالای ساخته‌شده، عمل صانع هم موردتوجه و جزء موضوع معامله می‌باشد.
5-    در عقد استصناع لازم است کالایی که مورد تعهد قرار می‌گیرد معلوم باشد، یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود (برخلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
6-    مدت‌زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای موردنظر را ساخته و تحویل مستصنع بدهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود لزوماً باید معلوم باشد در غیر این صورت به سبب وجود غرر استصناع باطل خواهد بود. (موسویان، همان، ص 346)
7-    استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی‌توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. فلذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خودداری کنند الزام به اجرای آن می‌گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می‌شود.
گفتار دوم: انواع استصناع
سفارش ساخت کالا به چند صورت قابل‌تصور است که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه‌های متفاوت دارد. (موسویان، همان، ص 346)
بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام
گاهی تولیدکننده‌ای بدون سفارش شروع به تولید کالایی چون قالی، ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می‌گذارد، آنگاه مشتری آن را می‌بیند و تقاضا می‌کند تا تولیدکننده آن را تکمیل کرده، تحویل او دهد. تولیدکننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می‌گردد در مقابل مبلغ معینی (که به توافق می‌رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری بدهد و مشتری نیز متعهد می‌شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.
بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده
گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولیدکننده‌ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن را می‌دهد برای مثال مدرسه‌ای یا دانشگاهی به کارخانه تولیدکننده محصولات چوبی سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می‌دهد، یا شرکت حمل‌ونقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه خودروسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.
بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص
گاهی سفارش‌دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی‌های خاص را به سازنده می‌دهد برای مثال شرکت کشتی‌رانی یا هواپیمایی، سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، آرایه‌گری، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی‌سازی یا هواپیماسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین درزمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.
بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص
گاهی سفارش‌دهنده، سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه‌ای خاص با مشخصات معین را به سازنده می‌دهد برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معینی با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمان‌کاری می‌دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود طی زمان‌بندی معین در مقابل مبلغ معین طرح موردنظر را ساخته و تحویل بدهد.
در این نوع برخلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله (زمین محل احداث پروژه) موجود است.
بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله
گاهی سفارش‌دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی‌کند ولی درعین‌حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می‌دهد و با سازنده قرار می‌گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند به‌عنوان‌مثال فروشنده پوشاک به خیاطی مراجعه کرده و به او اظهار می‌دارد که در صورت دوخت 100 دست کت‌وشلوار توسط وی تا زمان مشخص، چند دست از آن را به مبلغ معینی از او خریداری خواهد کرد.
مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع
به‌کارگیری عقد استصناع بر اهمیت بیش‌ازپیش آن افزوده است درواقع به‌موازات گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی این قرارداد از قالب سنتی خویش خارج‌شده و ابعاد نوینی پیداکرده است. از نمونه‌های جدید به‌کارگیری این قرارداد می‌توان به کاربرد آن در امور صنعتی همچون صنعت خودروسازی، هواپیماسازی و کشتی‌سازی اشاره نمود، در سیستم بانکداری کشورهای عربی و اسلامی این قرارداد به کار گرفته می‌شود. در این مبحث، کاربردهای عقد استصناع را تبیین می‌نماییم و کاربرد آن را در امور صنعتی و بانکداری اسلامی را به‌طور جداگانه مورد برسی قرار می‌دهیم.