این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد .
فهرست مطالب
عنوان صفحه
مقدمه 1
تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن 1
سؤال ها و فرضیه‌ها 4
پیشینه و روش تحقیق 5
فصل اول: ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه
1-1 مباحث اصطلاحي 8
1-2 مباحث تاريخي 15
1- 3- مقايسه انتقال طلب و دين با ساير عقود مشابه 21
1-3-1 مقايسه عقد ضمان با انتقال طلب و دين 21
1-3-2 مقايسه عقد حواله با انتقال طلب و دين 24
1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله 31
1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين 32
1-4 تبيين سنتي مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي و حقوق خارجي 37
1-4-1 مفهوم دين و تعهد و انتقال آنها از ديدگاه حقوق داخلي 37
1-4-2 تعهد 37
1-4-3 انتقال و تبديل تعهد و دين 39
1-4-4 آثار انتقال 45
1-4-5 انتقال دين 48
1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي 51
1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه 51
1-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان 52
1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس 53
فصل دوم: اعتبار قرارداد خريد دين
2-1- بيع دين به شخص مديون و شخص ثالث 61
2-1-1 ديدگاه مذاهب اسلامي 71
2-1-1-1 بیع دین به مدیون 72
2-1-1-2 بیع دین به غیرمدیون 72
2-1-2 آيات و روايات 73
خاتمه 80
2-2 ديدگاه حقوقي 82
2-2-1 اصول حقوقي 83
2-2-2 ضرورت‌هاي اجتماعي 90
2-2-3 قوانين و مقررات 92
فصل سوم:آثار قرارداد خريد دين
3-1- آثار خريد دين نسبت به خريدار دين 97
3-1-1- انتقال دين و طلب 97
3-1-2- انتقال توابع طلب و دين 99
3-1-2-1- انتقال اوصاف طلب 99
3-1-2-2- انتقال تضمينات 100
3-1-2-3- انتقال دعاوي 102
3-2- آثار قرارداد خريد دين نسبت به فروشنده دين 104
3-2-1- عدم اقدام عليه خريدار دين و همكاري با او در وصول طلب 105
3-2-2- ضامن بودن فروشنده دين در مقابل خريدار دين نسبت به عدم وجود دين و طلب 106
3-3- آثار قرارداد خريد دين نسبت به مديون 106
3-3-1- قابليت استناد جانشيني خريدار دين يا عدم آن در مقابل مديون 107
3-3-2- قابليت استناد ايرادات و دفاعيات يا عدم آن 108
3-4- آثار عقد خريد دين نسبت به اشخاص ثالث 109
3-5 آثار فاكتورينگ و فورفيتينگ 111
نتیجه‌گیری 133
ضمائم 148
منابع 152
چکیده انگلیسی 157
چکیده
خرید دین که یکی از اهمّ ابزارهای مالی و پرکاربرد در موسسات مالی و بانک ها مندرج در حقوق تجارت بین الملل است بدلیل منافع قابل توجه مترتب بر آن، نظیر کمک به تولید، با این توضیح که موجب افزایش نقدینگی تولید کننده و به تبع سامان چرخه ی تولید، افزایش امکانات رقابت و کاهش نرخ تورم بوده،استقبال جدی دولت ها را برانگیخته است.
از دیگر سو به دلیل تحریم خرید دین از جانب برخی فقها، در تحلیل حقوقی این نهاد، بین حقوقدانان و اصحاب فقاهت، پیرامون اعتبار و آثار آن، چالش جدی بوجود آمده است. اهتمام نگارنده در این رساله، پیشنهاد راه حل حقوقی مناسب خصوصاً با تذکار و تبیین خطاهای زبانی من جمله ترجمه ی اشتباه فاکتورینگ به خرید دین بوده است.
در این راستا به تشریح ماهیت خرید دین و مقایسه و تطبیق آن با نهادهای مشابه پرداخته و نیز اعتبار قرارداد خرید دین از منظر فقه مورد بررسی قرار گرفته و توضیح و توجیه آثار قرارداد مذکور و دلایل تجویز فقهی و حقوق آن تبیین شده است.
کلیدواژه ها:
1- خرید دین 2- فاکتورینگ 3- فورفیتینگ 4- بیع 5- دین 6- خرید 7- تعهد
مقدمه
تبیین موضوع و اهمیت و ضرورت آن
مبحث خريد دين كه امروزه يكي از معضلات نظام حقوقي ايران است و دقت و هزينه‌ي بسيار مصروف حلّ آن شده و هنوز هم بلا تكليف مانده است، موضوع تحقيق و بررّسي رساله‌ي حاضر است. اين مبحث به سه جهت عمده، اهميّت بسزا دارد: نخست اينكه مباحث جدّي ماهوي و نظري حقوقي را دامن مي‌زند كه اشتغال به چنين مباحثي، حتي اگر فاقد نتايج كاربردي نيز باشد، در پرورده و فربه شدن دانش حقوق تأثير بسزا دارد. ديگر اينكه اين مبحث، با تاريخ علم حقوق نيز پيوندي وثيق خورده است تا آنجا كه بررّسي ماهوي آن فارغ از دست كم اندك توضيحاتي در حيطه‌ي تاريخ حقوق ميسّر نيست؛ كه اين خود باعث مي‌شود، شاخه‌ي تاريخ علم حقوق كه تا امروز سخت مغفول مانده است، جاني تازه و اهميّتي دوباره بيابد. به ديگر سخن، هرگاه مبحثي و معضلي حقوقي، پاي تاريخ حقوق را نيز به ميان كشد، مشتغلين، پژوهشگران و دانش‌جويان حقوق را، بيش از پيش به اهميّت پيگيري تاريخ اين دانش متفطن مي‌سازد. از اينرو، در همين مقدمه و در همين راستا، تطوّر تاريخي خريد دين، با عنايت به حقوق ايران پرداخته و پس از فراغت از آن به تبيين و شرح مباحث ماهوي و معضلات مربوط به آن مبادرت خواهيم نمود. بلحاظ تاريخي خريد دين در معنايي كه مدّ نظر اين رساله است- يعني معناي جديد آن كه در نظام بانكي دنيا مورد استفاده قرار مي‌گيرد- در سويس متولّد شد و در لندن نشو و نما يافت.
همچنين ضرورت توجه و بررسي مفهوم خريد دين در امور بانكي (Factoring , Forfaiting) بدليل فوايد، اهميت موضوع و كاربردي است كه در نظام‌هاي حقوقي مختلف برحسب مورد دارد، لذا از آنجا كه اقتضاي جامعه كنوني باعث شده چنين نهادي در عالم حقوق رشد كند به نحوي كه به عنوان يكي از ابزارهاي مالي شناخته شده و مهم در حقوق تجارت بين‌الملل مورد استفاده قرار گيرد و موسسه‌هاي مالي بزرگ و بانك‌ها باتوسل به اين ابزار باعث رونق اقتصاد و تسهيل مبادلات بين‌المللي گرديده‌اند.
هرچند در علم حقوق برخلاف ساير علوم، تغيير و تحول كمتري در آن‌صورت مي‌گيرد اما در عين حال قابليت پيشرفت و تكامل را برحسب نظام مخصوص خود دارد. (برخلاف نظر پيروان حقوق طبيعي كه اعتقاد بر ثبات حقوق دارند)
از اينرو، امروزه لندن مركز مبادلاتي از اين دست به حساب مي‌آيد. با ورود نظام بانكي جديد به ايران، به تدريج خريد دين نيز كه از لوازم مهم نظام بانكي محسوب مي‌شود، به نظام بانكي ايران و به تبع آن به فضاي حقوقي كشورمان راه يافت و تا پيش از انقلاب اسلامي، مقبول و مورد استفاده بود.
پس از انقلاب اسلامي امّا، مورد نقد فقهي قرار گرفت و در عين حال كه در همان دوران پيش از انقلاب نيز فقها بدان نقد وايراد مي‌دانستند پس از انقلاب اسلامي با چالشهاي جدي‌تري مواجه شد و مورد نقد فقهي قرار گرفت تا آنجا كه براي مدت كوتاهي از نظام حقوقي ايران برچيده گرديد. اما بدليل نيازهاي جامعه و فوايد مترتب براين نهاد حقوقي ديگر بار به نظام حقوقي ايران مراجعت نمود و در عمل مورد استفاده نظام بانكي كشورمان قرار گرفت تا آنجا كه در اين دوران به تصويب شيوه نامه‌اي در اين خصوص انجاميد.
مشخص است كه با توجّه به اين مقدمات، بررسي فقهي و حقوقي خريد دين و تطبيق آن دو با يكديگر، از واجبات تحقيقات حقوقي است. از این رو پس از مقدمه، ابتدا به تبیین ماهیت خرید دین و مقایسه آن با نهادهای مشابه خواهیم پرداخت و مبنای ما در این کار، ابتدا قاموسها و لغتنامههای معتبر زبانهای فارسی و عربی خواهد بود.
فصل بعدي اين رساله، محلّ بحث از اعتبار قرارداد خريد دين خواهد بود كه طيّ آن اعتبار فقهي خريد دين را بر اساس كتب معمول فقهي و رسايل مراجع عظام شيعه تبيين خواهيم نمود. در ادامه به ديدگاه‌هاي حقوقي پرداخته خواهد شد كه قوام قرارداد خريد دين را درپي خواهد داشت.
در فصل بعد كه عنوان آن « آثار قرارداد خريد دين» است، به آثار قرارداد خريد دين نسبت به اشخاص ذي‌نفع در اين قرارداد توجه شده و مورد تدقيق قرار مي‌گيرد.
غايت اين رساله و نظريّه‌اي كه در طول رساله مقدّمات اثبات آن‌را فراهم خواهيم كرد، تبيين اين مهم است كه خريد دين آن‌طور كه در حقوق جديد و نظام بانكي مورد استفاده قرار مي‌گيرد، غير خريد ديني است كه، در فقه و به تبع آن حقوق فعلي ما، مورد انكار واقع شده است.
نشان دادن اين واقعيت به مدد مباحث ماهوي و تاريخي‌اي است كه در ابتداي اين مقدّمه به آنها اشاره شد.
بواقع آن زمان كه خريد دين به همراه ساير لوازم و نتايج حقوقي نظام بانكي جديد به ايران راه يافت، حقوق دانان ما، جهد و سعي بسيار نمودند تا مشابهي داخلي براي آن يافته و تحت آن عنوان، مهمان تازه وارد را در نظام حقوقي ايران قرار دهند.
بنابر برخي شباهت‌هاي ظاهري، فاكتورينگ و فورفیتینگ (همان چيزي كه در زبان فارسي خريد دين ناميده شده است) را خريد دين تشخيص دادند كه پس از آن، آثار و نتايج خريد دين نيز بالطبع بر آن حمل گرديد.
بعضاً فقهاي عظام عليه آن صدور فتوا نمودند حال آنكه اگر سهل انگاري اوّليه‌اي كه از آن سخن رانديم، پيش نمي‌آيد، و فاكتورينگ فورفیتینگ به اشتباه خريد دين ترجمه نمي‌شد، نظام بانكي نيز با اعمال آن مشكلي نمي‌يافت.
سؤال ها و فرضیه‌ها
سؤالهای اصلی تحقیق موارد زیر است:
1- وضعیت فقهی و حقوقی خرید دین چگونه است؟
2- اقسام خرید دین و شرایط آن به چه شکل می باشد؟
3- موقعیت خرید دین در حقوق تجارت بین الملل به چه نحوی است؟
4- آثار حقوقی مترتب بر روابط ذینفعان چنین ماهیت حقوقی چیست؟
تمام هم و غم اين رساله، پرداختن به مطالب ذیل است:
1- فقهاي عظام در پذيرش خريد دين اختلاف نظر داشته‌اند.
2- ترجمه‌ي فاكتورينگ و فورفيتينگ به خريد دين غلط و منشاء مشكلات خرد و كلان در نظام بانكي كشور ما بوده است.
3- با تمييز نهادن بين فاكتورينگ و فورفيتينگ از طريق شرح دقيق آن با خريد دين، مشكل فوق منتفي و قابل حلّ و فصل است.
4- علیرغم نظرات مخالف برخی از فقها ماهیت خرید دین از لحاظ فقهی معتبر است و از لحاظ حقوقی نیز دارای اعتبار است (بالاخص مستند به ماده 10 قانون مدنی)
5- از انواع خرید دین در معاملات: الف) به صورت معامله برای اخذ تسهیلات نقدینگی مالی بلند مدت. ب) معامله صادراتی برای کمک به جریان نقدینگی صادرکننده‌ای که به خریدار خارجی مهلتی برای پرداخت (قیمت خرید) داده است، می باشد. از جمله شرایط برای خرید دین اینکه خریدار دین فقط در صورتی اقدام به خرید سند تجارتی خواهد کرد که از جانب یک بانک معتبر تضمین مناسبی به او داده شود و... ج) در حقوق تجارت بین الملل، یکی از ابزارهای مهم مالی در جهت تأمین نقدینگی طرحهای بازرگانی در قالب قرارداد خرید دین میباشد. د) از آثار خریدار دین علی الاصول حق رجوع به فروشنده دین ندارد و اینکه مدیون دین نقشی در انتقال دین ندارد. به همین دلیل است که در عمل از اسناد تجاری همچون سفته استفاده می‌شود و... .
در اينجا بايد افزود كه هدف از انتخاب اين موضوع، نخست فقدان مطالعات كافي و به تبع عدم آشنايي دقيق با فاكتورينگ و فورفیتینگ در نظام حقوقي ايران بوده است.
توجيه جبران اين كاستي، نياز فراوان جامعه، خصوصاً تجار به بهره‌مندي از نهاد پر منفعت عاميلت يا فاكتورينگ است. بدين ترتيب غرض از انجام اين تحقيق جبران دو خلاء علمي و عملي‌اي است كه بواسطه‌ي آن، نظام آموزشي يا دانشگاهي، بازار و حتي نهاد قضايي نيز منتفع مي‌گردند.
از آنجا كه فاكتورينگ و فورفيتينگ به منزله‌ي ابزار كسب اعتبار شناخته مي‌شوند، و قرارداد خريد دين از جمله دادوستدهاي اعتباري محسوب مي‌شود. توجيه بلامانع بودن استفاده ازآن در نظام بانكي كشور، هدف نهايي رساله‌ي حاضر است. زيرا براي طلبكاري كه با داد و ستد كالا يا ارايه‌ي خدمات، اسناد براتي از بدهكار گرفته، دست‌يابي به مبلغ موردنظر، بدون تغيير سررسيد مقدور و ميسور خواهد بود.
پیشینه و روش تحقیق
البته خريد دين پيش از اين نيز، مورد پژوهش‌ها و واكاوي‌هايي قرار گرفته است كه همگي آنها در جاي خود مقبول و مشكورند امّا اينك با توجه به آن پژوهش‌هاي مقدماتي مي‌توانيم مسير پيموده شده را به اتمام رسانده، معضل خريد دين يا به تعبير درست‌تر فاكتورينگ را در نظام بانكي كشورمان حل كنيم. سوابق پژوهشي‌اي كه در اين زمينه انجام گرفته است، به اختصار از اين قرار است:
1- پايان‌نامه‌اي در مقطع كارشناسي ارشد در رشته‌ي مديريت علوم بانكي كه در موسسه عالي بانكداري از آن دفاع شده است و در اين پايان‌نامه محوريّت معناي اخص دين يعني (كلی في الذمه) است كه طيّ آن نظر گروهي از فقهاي عظام مورد بحث و بررّسي قرار گرفته است.
مقاله‌اي نيز با عنوان «بررسي موضوع شناسي بيع دين» به قلم آقاي سيد عبدالحميد ثابت در شماره 21 مجله‌ي اهل بيت طبع و نشر يافته است.
افزون بر دو مورد فوق، نوشته‌هاي پراكنده‌ي ديگري نيز وجود دارد كه بيشتر جهت استفاده‌ي غير متخصصين و در حد مختصر آشنايي ابتدايي بكار مي‌آيد. اين‌گونه نوشته‌ها اگرچه غلط نيستند، اما بار علمي چنداني نداشته و محل انتشارشان نيز شبكه‌ي مجازي است؛ از اينرو از حيطه‌ي تحقيقات رساله‌ي حاضر بيرون گذاشته شدند. اينك با توجه به مباحث مقدّماتي‌اي كه طي سطور پيشين و ترتيب و تقدّم و تاخّري كه بيان گرديد، بررّسي و تحليل موضوع فاكتورينگ و فورفيتينگ يا خريد دين را ادامه خواهيم داد.
ضمناً روش تحقیق به صورت کتابخانهای و از نوع تفسیری تحلیلی میباشد. البته در این راستا سعی شده مواردی را که در عمل مورد استفاده کاربران این ابزار است. جمع آوری و در نتیجه تحقیق بکار می‌رود.
فصل اول
ماهيت خريد دين و مقايسه آن با نهادهاي مشابه
1-1 مباحث اصطلاحي
اصطلاح خريد دين در لغت، واژه‌اي تركيبي است از «خريد» و «دين». در فرهنگ لغت معين، روبروي واژه‌ي خريد چنين آمده است: «عمل خريدن چيزي، بيع؛ مق. فروش»
كساني كه با علم اصول فقه آشنايي دارند نيك مي‌دانند كه واژه‌ها و معاني آنها در ساخت و پرداخت و توليد امور تا چه اندازه اهميّت و برجستگي مي‌توانند داشته باشند. امروزه نيز متفكّران موسوم به فيلسوفان تحليل زباني، به اهميّت واژه‌ها و معاني آنها اذعان كرده مدعيات اصوليون ما را صحّه گذاشته‌اند. از اينرو با قدري تأمل و تحليل و بررّسي واژه‌ي فروش، مي‌توانيم به كنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتايج حقوقي‌اش نيز دست پيدا كنيم.
همانطور كه اشاره شد، منظور از خريد به لحاظ لغوي، چيزي است كه در لغت عرب از آن به «بيع» تعبير مي‌كنند. به نظر مي‌رسد كه در اين مقال بررّسي اصطلاح بيع كه ترجمان عربي اصطلاح فارسي خريد است، ارجحيّت داشته باشد، چراكه اصطلاح خريد بار معنايي حقوقي چندان زيادي ندارد، حال آنكه اصطلاح بيع، افزون بر معناي لغوي، بار معنايي فراواني در دو علم فقه و حقوق را افاده مي‌كند.
چندانكه كه گفته‌اند، بيع، اصطلاح فقهي و حقوقي است ناظر به گونه‌اي از معامله كه در آن كالايي با عوضي معلوم، اعم از كالا يا وجه نقد مبادله مي‌گردد. ديگر اينكه بيع از عقود لازم به حساب مي‌آيد و در منابع فقهي، بيع فرد اجلاي معاملات مالي محسوب مي‌شود كه با توجه به سابقه و گستره‌ي موسع آن، بسط يافته‌ترين و بلكه كاملترين مباحث مربوط به معاملات است، بدين ترتيب، در بسياري از موارد مربوط به معاملات ديگر، احكام بيع الگوي بسط احكام قرار گرفته است. يعني اينكه در تفصيل دادن به ساير احكام نيز، بيع را همواره لحاظ كرده و راهنماي علمي محققین بوده است.
ناگفته نماند كه باتوجه به آنچه كه مولف جواهرالكلام گفته است، تعريف جامع و مانعي از بيع در دست نيست. ايشان آورده است: «لم نجد في شيئي مما وصل الينا من كتب الاصحاب تعريف له جامعا مانعا، مقتصرا فيه علي ذكر ما يكشف به نفس المعني الموضوع له اللفظ».
بيع جزء الفاظي است كه دو معنا دارد يعني هم معناي فروختن مي‌دهد و هم معناي خريدن.
گاهي لغت بيع بصورت اطلاق به مبادله تعبير مي‌شود همچنين عقد بيع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوي كه حتي در قرآن كريم نيز از آن ياد شده به همين دليل است كه فقها و حقوقدانان ما آنقدر كه به بيع پرداخته‌اند به ساير عقود توجه نكرده‌اند در هر صورت با توجه به پيشرفت علم و تكنولوژي بالاخص در زمينه تجارت اقسام جديدي از بيع مطرح شده كه تاكنون فقه و حقوق داخلي ما به آنها نپرداخته به عبارت ديگر باتوجه به نياز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بيع به نظر مي‌رسد تعريفي شايسته از عقد بيع ناممكن باشد.
به يك تعبير در حقوق اسلام هر عقدي تعهد است كه در عقد خريد دين نيز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پيدا مي‌كند.
همانطور كه مي‌دانيم در عقد بيع مبادله بين دو مال صورت مي‌گيرد بنحوي كه معامله‌ي صورت گرفته در دارايي طرفين معامله اثرگذار بوده بنحوي كه چيزي از دارايي هريك از متعاملين كاسته شده و به جاي آن چيز ديگري قرار مي‌گيرد.
نكته ديگري كه در مورد عقد بيع بايد لحاظ كرد اينكه يكي از عوضين مي‌بايست معيار سنجش ارزش عوض ديگر قرار گيرد همانطور كه معمولاً پول به عنوان معيار سنجش ارزش مبيع شناخته مي‌شود.
همين‌طور به دليل اينكه بيع جزء عقود مغابنه است مي‌بايست در ارزش عوضين از نظر اقتصادي يك تعادل نسبي برقرار باشد.
باتوجه به مقتضاي ذات عقد بيع، لزوم عقد بيع استنباط مي‌شود و اين امر چه در فقه و چه در قانون مدني تصريح شده است.
اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه میباشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود.
- Practical
- كلايوام اشميتوف، حقوق تجارت بين‌الملل، ج 2، ترجمه بهروز اخلاقي و ديگران، تهران، سمت، 1378، ص 706.
- Franco Ferrari, General Principles and international uniform Commercial law conrentions,P.217, http:// heinonline. org
- ناصركاتوزيان، كليات حقوق (نظريه عمومي)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1379، ص 232.
- P,Dimitrova, The economic natyre of factoring and its legal manifestation in the bulgarian legislation and The convention on international factoring, in the Juridica, p.46
- محمد صقري، حقوق بازرگاني (اسناد)، تهران، شركت سهامي انتشار، 1387، صص 26و 27.
- محمّد معين، فرهنگ فارسي، ج 1، تهران، امير كبير، 1387، ص 1417 .
- يوسف علي‌آبادي، «زبان حقيقت و حقيقت زبان» از مجله‌ي ارغنون (فلسفه‌ي تحليلي)، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1386، صص 1 الي 12.
- مرتضي بن محمد امين انصاري، ترجمه و شرح مكاسب، ترجمه و توضیح احمد پاياني، قم، دارالعلم، 1390، صص 17و 18.
- محمد حسين نجفي، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، تهران، اسلاميه، 1367، ص 39.
- محمدجعفر جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج2، تهران، گنج دانش، 1381، ص 923.
- مهدی شهیدی، حقوق مدنی 6 (عقود معین 1)، تهران، مجد، 1383، صص 14 و 15.